Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971144/SC (2024/0487881-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: FABRICIO LUIS GONCALVES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de FABRICIO LUÍS GONÇALVES contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA no julgamento da Apelação Criminal n. 5044049-49.2021.8.24.0038. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade e prestação pecuniária no valor correspondente a 1 salário-mínimo, e ao pagamento de 13 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 155, §1º, do Código Penal – CP. O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente. Confira-se a ementa do julgado (e-STJ fl. 459): "APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §§ 1º E 4º, CP). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. AFASTADAS AS QUALIFICADORAS. RECURSO DA DEFESA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. MAIOR GRAU DE REPROVABILIDADE DEMONSTRADO. PEDIDO AFASTADO. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FATOS NEGADOS NA DELEGACIA E EM JUÍZO. CONFISSÃO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA N. 231 DO STJ. TESES REJEITADAS. ALTERAÇÃO NA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBSERVÂNCIA AO ART. 44 DO CP. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. PEDIDO NÃO ACOLHIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” No presente writ, a Defensoria Pública sustenta que a reincidência não constituiu óbice ao reconhecimento do princípio da insignificância, diante da natureza irrisória dos fios de cobre subtraídos avaliados em R$ 90,00. Destaca que a primariedade reconhecida na sentença e a circunstância de o valor da res ser inferior ao salário-mínimo vigente à época dos fatos autoriza o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 2º, do art. 155 do CP. Argumenta que o art. 44, § 2º, do CP, estabelece para a pena privativa de liberdade superior a 1 ano a possibilidade de substituição por uma restritiva de direito e multa ou por duas restritivas de direito, sendo que esta última alternativa foi a escolhida sem fundamentação concreta e válida, quando a opção mais benéfica seria a primeira, já que a multa não pode ser convertida em prisão. Requer a concessão da ordem para “c.1) ABSOLVER o Paciente da imputação de furto. c.2) RECONHECER incidência do § 2.º do art. 155 do Código Penal em favor do Paciente, de modo a aplicar-lhe exclusivamente a pena de multa ou, subsidiariamente, reduzir-lhe a pena na fração de 1/3 a 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. c.3) READEQUAR as penas substitutivas, de modo a substituir a pena de reclusão por uma restritiva de direitos e multa, em vez de duas restritivas de direitos.” (e-STJ fl. 13). O Juízo de primeiro grau e o Tribunal estadual prestaram informações (e-STJ fls. 491/503 e 505/507). O Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem, de ofício, para que seja aplicado o §2º do artigo 155 do Código Penal, substituindo-se a pena de reclusão por detenção e diminuindo-a de um a dois terços (e-STJ fls. 543/545). É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso especial e revisão criminal, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Todavia, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Da leitura da sentença e do correlato acórdão de apelação, as instâncias ordinárias afastaram a incidência do princípio da insignificância em razão do cometimento do furto durante o repouso noturno, revelando a maior reprovabilidade da conduta (e-STJ fls. 50 e 455/456), o que se revela consonante ao entendimento já manifestado por esta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGENTE CONTUMAZ EM CRIMES PATRIMONIAIS E DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o "emprego de fundamentação diversa da utilizada pelo juízo de primeiro grau para manter afastado o princípio da insignificância não configura ofensa ao princípio do non reformatio in pejus, pois, além de não ter havido efetivo agravamento da situação do réu, o Tribunal a quo atuou dentro dos limites do amplo efeito devolutivo, característica própria do recurso de apelação" (AgRg no AREsp n. 804.735/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 30/3/2016). 2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias concluíram que não houve reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e nem ausência de periculosidade social na ação, pois, apesar de tecnicamente primário, o paciente é contumaz na prática de crimes contra o patrimônio. Tal circunstância, aliada ao fato de o crime ter sido tentado no período noturno, torna a conduta do paciente incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 868.064/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E PRATICADO DURANTE REPOUSO NOTURNO. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.1. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. Preenchidos todos esses requisitos, a aplicação desse princípio possui o condão de afastar a própria tipicidade penal, especificamente na sua vertente material.2. "Esta Corte Superior tem entendido ser inviável a aplicação do princípio da insignificância na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno e qualificado pelo rompimento de obstáculo, ante a audácia demonstrada pelo agente, a caracterizar maior grau de reprovabilidade da sua conduta" (AgRg no AREsp n. 1.722.918/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 15/4/2024).3. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão da existência de circunstância judicial desfavorável é fundamento idôneo para justificar a escolha do regime prisional mais severo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.582.485/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 12/8/2024.) À impugnação voltada à escolha das penas restritivas de direito, com afirmação de ordem de precedência entre as possibilidades previstas no § 2º, do art. 44 do CP, vale frisar que “"[s]e ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, §2°, 2ª parte do Código Penal" (AgRg no HC n. 415.618/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de4/6/2018), Além disso, “o STJ entende que a escolha das modalidades das penas restritivas de direitos compete ao juízo sentenciante, no exercício de sua discricionariedade, não configurando direito subjetivo do réu optar entre as modalidades de substituição” (HC n. 824.835/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 10/12/2024). Daí porque não desponta constrangimento legal a forma como aplicada na origem, já que consideradas a situação econômica do paciente e o grau de reprovação da conduta. Ao outro dos temas, uma vez manejados embargos de declaração contra o acórdão de apelação para o fim de se ver reconhecido o furto privilegiado, o Tribunal estadual não o conheceu ao fundamento de que o “embargante sequer citou o pleito em questão nas razões recursais – como inclusive reconheceu em seu reclamo. Assim, ante o exposto, aliado ao princípio tantum devolutum quantum apellatum, não há se falar em omissão indireta, pois qualquer decisão em sentido contrário configuraria inovação recursal” (e-STJ fl. 474). A princípio, o não enfrentamento do tema surgiria como óbice à análise direta por esta instância especial, pois “[a] supressão de instância impede a análise de questões não apreciadas pelo Tribunal de origem" (AgRg no HC n. 957.620/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJEN de 23/12/2024). Contudo, com lastro na interpretação sistemática dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, o caso concreto exige a tomada de iniciativa de ofício. Isso porque, no processo dosimétrico promovido na sentença e mantido no acórdão de apelação, tanto na primeira fase não foram reconhecidos maus antecedentes, como, na segunda etapa, apontou-se inexistência de circunstâncias agravantes, o que equivale a afirmar tratar-se de paciente primário. Nessa senda, “1. Para o reconhecimento do crime de furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça, não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. 2. É indiferente que o bem furtado tenha sido restituído à vítima, pois o critério legal para o reconhecimento do privilégio é somente o pequeno valor da coisa furtada” (AgRg no REsp n. 1.785.985/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 9/9/2019). Ademais, a teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Conforme trecho da denúncia transcrito no acórdão impugnado (e-STJ fl. 523) o objeto furtado correspondia a R$ 90,00, sem transpor, portanto, o salário-mínimo de R$ 1.100,00 vigente à época dos fatos, bem como se trata de agente primário e a qualificadora é de ordem objetiva, razão pela qual cabível o reconhecimento do furto privilegiado. Preservada a pena-base no mínimo legal de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa, sem alteração na pena intermediária por ausência de circunstâncias legais, majorada em 1/3 na terceira fase (repouso noturno), e, agora nesta oportunidade, reconhecido o privilégio legal, cumpre adotar uma das hipóteses estabelecidas no parágrafo 2º do art. 155 do Código Penal. A opção que melhor se coaduna ao caso enfrentado é a de redução de dois terços da pena fixada na sentença, já que “[n]os termos da jurisprudência consolidada, o privilégio deve ser aplicado de forma que promova uma resposta penal proporcional e suficiente à conduta” (AREsp n. 2.698.896/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 3/1/2025), cuja proporcionalidade na redução máxima da pena decorre da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e também porque o valor do objeto subtraído, isto é, R$ 90,00, é aquém a 10% do salário mínimo vigente à época dos fatos (2021), inviabilizando as demais opções alternativas previstas no dispositivo legal em razão da especial reprovabilidade do cometimento dos fatos durante o repouso noturno. A pena definitiva fica estabelecida, portanto, em 5 meses e 10 dias de reclusão e 4 dias-multa. Como corolário, em atenção à primeira parte do art. 44, §2º, do CP, e da reprovabilidade acima destacada, mantém-se tão somente a pena substitutiva de prestação pecuniária imposta pelas instâncias antecedentes. Precedente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. RETROATIVIDADE APENAS AOS FEITOS EM QUE NÃO HOUVE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA NÃO RECOMENDÁVEL SOCIALMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. A substituição da reprimenda privativa de liberdade pela prestação pecuniária foi justificada na circunstância de, no caso concreto, não ser socialmente recomendável a substituição pela multa, haja vista o fato desta estar prevista no preceito secundário do tipo penal violado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 640.125/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.) Ante o exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de reconhecer o furto privilegiado e redimensionar a pena nos moldes da fundamentação, em atenção às circunstâncias do caso concreto e particularidades do agente. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK