Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 831024/SP (2023/0203709-5)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DAVI DE LIMA JUNIOR
ADVOGADOS: JOÃO PEDRO DANIEL CUNHA - SP427773
DAVI DE LIMA JUNIOR - SP442812
GIULIO ORSI - SP466348
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUCAS OLIVEIRA DA ROSA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de LUCAS OLIVEIRA DA ROSA, impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1500947-47.2022.8.26.0571. Consta nos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Extrai-se da sentença que o acusado trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, 192,09 gramas de cocaína, acondicionados em centenas de pinos plásticos, e 02 frascos de lança-perfume, tudo em desacordo com determinação legal e regulamentar (fl. 68). A apelação foi provida em parte para: (i) fixar a pena-base no mínimo legal; (ii) reconhecer a figura do tráfico privilegiado, impondo, na terceira fase da dosimetria, a redução da pena em 2/3; (iii) modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, readequando a pena imposta ao réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, no mínimo legal, como incurso no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; (iv) substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, os quais serão detalhados pelo juízo da execução, mantendo, no mais, a r. sentença em seus termos (fl. 108). Nesta impetração, sustenta a ilegalidade no ingresso domiciliar em virtude da ausência de demonstração das fundadas razões da prática de crime no interior da residência. Destaca que a apreensão de substâncias entorpecentes em via pública não evidencia a prática de crimes na moradia do autor do fato. Pondera que não há comprovação da autorização de que o paciente tenha franqueado o acesso dos policiais à sua casa. A liminar foi deferida para suspender os efeitos do acórdão condenatório até o julgamento deste writ (fls. 118/122). As informações foram prestadas (fls. 127/129 e 131/132). O Ministério Público Federal propôs o não conhecimento do habeas corpus e, no mérito, a concessão da ordem, de ofício, para que seja reconhecida a ilegalidade na busca domiciliar, com a consequente decretação de nulidade das provas obtidas durante a diligência, bem como daquelas decorrentes (fls. 163/168). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, e AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). O acórdão que manteve a condenação transitou em julgado em 14/7/2023 (fl. 551), de modo que este writ representa verdadeira revisão criminal travestida de habeas corpus. A melhor orientação, portanto, é no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, o habeas corpus não deve ser conhecido, entretanto, em observância ao art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo o qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção, passa-se ao exame acerca da existência de flagrante ilegalidade. Com relação à busca domiciliar, este Tribunal, no HC 598.051/SP (relator Ministro Rogerio Schietti Cruz), fixou a tese de que o ingresso em domicílio desautorizado exige a comprovação de fundadas razões (justa causa) evidenciadas pelo contexto fático anterior. Na mesma linha, o Tema 280 do Supremo Tribunal Federal, que ancora a licitude da entrada forçada em domicílio em fundadas razões, a serem devidamente justificadas a posteriori. Como se decidiu por este STJ, tais razões não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v.g., em mera atitude suspeita, ou na fuga do indivíduo em direção à sua casa diante de uma ronda ostensiva. É necessário, ainda, conforme a jurisprudência deste sodalício, que o flagrante delito traduza verdadeira urgência, já que a legislação, como é o caso do delito de tráfico de drogas, estabelece, inclusive, a hipótese de retardamento da ação policial na investigação. Por outro lado, diante da admissão constitucional do ingresso mediante consentimento do morador, também foram fixadas balizas acerca de sua obtenção e comprovação. Confira-se: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige. 1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: "O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!" ("The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!" William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1). 2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva. 2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade. 3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado. 4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita", ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente. [...] 6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [...] 7. São frequentes e notórias as notícias de abusos cometidos em operações e diligências policiais, quer em abordagens individuais, quer em intervenções realizadas em comunidades dos grandes centros urbanos. É, portanto, ingenuidade, academicismo e desconexão com a realidade conferir, em tais situações, valor absoluto ao depoimento daqueles que são, precisamente, os apontados responsáveis pelos atos abusivos. E, em um país conhecido por suas práticas autoritárias - não apenas históricas, mas atuais -, a aceitação desse comportamento compromete a necessária aquisição de uma cultura democrática de respeito aos direitos fundamentais de todos, independentemente de posição social, condição financeira, profissão, local da moradia, cor da pele ou raça. 7.1. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu no caso ora em julgamento - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de documentação que a imunize contra suspeitas e dúvidas sobre sua legalidade. 7.2. Por isso, avulta de importância que, além da documentação escrita da diligência policial (relatório circunstanciado), seja ela totalmente registrada em vídeo e áudio, de maneira a não deixar dúvidas quanto à legalidade da ação estatal como um todo e, particularmente, quanto ao livre consentimento do morador para o ingresso domiciliar. Semelhante providência resultará na diminuição da criminalidade em geral - pela maior eficácia probatória, bem como pela intimidação a abusos, de um lado, e falsas acusações contra policiais, por outro - e permitirá avaliar se houve, efetivamente, justa causa para o ingresso e, quando indicado ter havido consentimento do morador, se foi ele livremente prestado. [...] 10. A seu turno, as regras de experiência e o senso comum, somadas às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes castrenses de que o paciente teria autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu próprio domicílio, franqueando àqueles a apreensão de drogas e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. 11. Assim, como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada da residência do paciente, de 109 g de maconha -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas. 12. Habeas Corpus concedido, com a anulação da prova decorrente do ingresso desautorizado no domicílio e consequente absolvição do paciente, dando-se ciência do inteiro teor do acórdão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como às Defensorias Públicas dos Estados e da União, ao Procurador-Geral da República e aos Procuradores-Gerais dos Estados, aos Conselhos Nacionais da Justiça e do Ministério Público, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao Conselho Nacional de Direitos Humanos, ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que deem conhecimento do teor do julgado a todos os órgãos e agentes da segurança pública federal, estadual e distrital. 13. Estabelece-se o prazo de um ano para permitir o aparelhamento das polícias, treinamento e demais providências necessárias para a adaptação às diretrizes da presente decisão, de modo a, sem prejuízo do exame singular de casos futuros, evitar situações de ilicitude que possam, entre outros efeitos, implicar responsabilidade administrativa, civil e/ou penal do agente estatal. (HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021). O magistrado sentenciante afastou a alegação de ilegalidade na busca domiciliar sob os seguintes fundamentos (fls. 68/73): Preliminarmente, não há que falar em ilicitude probatória por ausência de autorização do morador ou mandado judicial para ingresso na residência, pois, em se tratando de delito de natureza permanente, o estado de flagrância permite o ingresso no local (CRFB, art. 5º, XI). Além disso, a abordagem inicialmente realizada conduziu os policiais à fundadas suspeitas de que o réu guardasse drogas na casa, o que foi devidamente justificado a posteriori. [...] Por fim, não restou desconstituída a contento a versão policial no sentido da existência de consentimento do próprio acusado, porquanto: a) os depoimentos prestados pelos policiais na fase inquisitorial e judicial são uníssonos e coerentes (fls. 03/06); b) durante o interrogatório policial e a audiência de custódia o réu não suscitou qualquer atuação abusiva dos policiais; c) o depoimento da avó do acusado deve ser visto com sérias reservas, pois, mesmo habitando juntos na mesma residência por aproximadamente cinco anos, desconhecia o envolvimento do réu com entorpecentes e suas passagens prévias pela infância e juventude. E o Tribunal a quo manteve o afastamento da suscitada ilegalidade nos seguintes termos (fls. 58/66 - grifamos): Conforme revelam as provas colhidas ao longo da persecução, policiais militares surpreenderam o acusado em via pública e deliberaram pela abordagem diante de notícias de seu envolvimento com o tráfico de drogas. Em revista pessoal, encontraram algumas porções de cocaína e um frasco contendo lança- perfume. O acusado admitiu que possuía mais drogas em sua residência. Diante da admissão da prática de crime permanente, os policiais dirigiram-se até o imóvel onde localizaram mais de duas centenas de porções de cocaína e um segundo frasco contendo lança-perfume. Nesse cenário, não se vislumbra a apontada ilicitude probatória. A busca domiciliar fundamentou-se em elementos apurados pelos policiais no contexto da abordagem, sobretudo diante da admissão, apresentada pelo réu, de que guardava drogas no interior da residência, fato este que não foi negado pelo acusado em seu interrogatório judicial. A ausência de filmagens capazes de retratar o momento da abordagem, ao contrário do pontuado pela defesa, não fragiliza o relato das testemunhas. Afinal, o policial militar ouvido em juízo esclareceu que sua equipe não havia sido contemplada com o sistema de monitoramento por câmeras. Assim, ainda que a abordagem tenha ocorrido tranquilamente, as gravações não eram exigíveis naquele contexto. De mais a mais, embora o réu negue ter autorizado o ingresso dos policiais, é certo que a prévia situação de flagrante, resultante do encontro das drogas na busca pessoal, conferiu um quadro de fundadas razões que sustentou a justa causa para ingresso domiciliar, resultando no encontro de mais entorpecentes. Por fim, o fato de o relatório de investigações da Polícia Civil indicar endereço não mencionado pelos policiais militares não macula a dinâmica delituosa. A uma, porque o relatório da Polícia Civil indica expressamente que o réu guardava drogas imóvel situado no local dos fatos, o que foi confirmado pela busca efetuada pelos policiais militares. A duas, porque o relatório da Polícia Civil apenas esclarece que a venda das drogas acontecia na oficina situada na Rua Cônego Luís de Moraes, n. 400 (fls. 89), endereço este que não havia como ser conhecido pelos policiais militares. Ademais, é importante destacar que o policial civil ouvido em juízo afirmou que as investigações não tinham relação com a abordagem efetuada pela Polícia Militar, tendo havido, em realidade, uma simples coincidência. Assim, reconhecida a convergência de suporte para o ingresso no imóvel, não há que se falar em violação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio e, por consequência, em ilicitude probatória. Nesse panorama, e observado o estrito âmbito de apreciação pertinente ao habeas corpus, emerge de modo claro e objetivo a ilegalidade na busca domiciliar como efetuada no caso dos autos. O estado de flagrante delito verificado na via pública, já que o paciente trazia consigo narcóticos, conforme a jurisprudência firmada por este Tribunal Superior, não é suficiente para motivar a revista no domicílio do indivíduo, visto que não há elementos prévios indicativos da ocorrência de delito no local constitucionalmente inviolável. A corroborar a ilegalidade da busca domiciliar, a macular de ilicitude a prova colhida, apontou o Ministério Público Federal, por judicioso parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Dra. Solange Mendes de Souza, que se adota como razão de decidir (fls. 163/168): Constata-se que a alegação de violação de domicílio foi afastada com fundamento no fato de o paciente ter sido abordado em via pública e apreendido com entorpecentes. Contudo, "o flagrante ocorrido em via pública não é suficiente para justificar a revista no domicílio do acusado, sendo essencial a existência de elementos prévios que indiquem a prática de delito naquele local" (AgRg no HC n. 784.340/RS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, D Je de 27/4/2023). Ressalta-se que, apesar de haver investigação prévia conduzida pela polícia civil, o acórdão ora questionado ressalta que a localização das drogas na residência do ora paciente pela polícia militar decorreu de uma simples coincidência, pois esta não tinha ciência da referida investigação. Desse modo, há de se reconhecer que "a ação dos policiais foi desacompanhada de elementos preliminares concretos, indicativos de crime, sendo insuficiente, tão somente, o fato de que o paciente teria franqueado a entrada em sua residência. Além do mais, inexistindo nos autos elementos que comprovem respectiva autorização, inválida é a prova obtida mediante violação do domicílio" (HC n. 673.438/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, D Je de 17/12/2021). De rigor, portanto, o reconhecimento de ilegalidade na busca domiciliar, com a consequente decretação de nulidade das provas obtidas durante a diligência, bem como daquelas decorrentes. Logo, a impetração não deve ser conhecida em razão de ser o habeas corpus via imprópria ao ataque a acórdão transitado em julgado que manteve, em sede de apelação criminal, a condenação, impondo-se, contudo, a concessão da ordem, de ofício, para que seja reconhecida a ilegalidade da busca domiciliar como efetuada e, por consequência, a ilicitude da prova. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus e, nos termos do art. 647-A do CPP, e do parecer do Ministério Público Federal, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a ilegalidade da busca domiciliar e a ilicitude da prova, com a consequente absolvição do paciente. Comunique-se. Oficie-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)