Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 949552/SP (2024/0370068-3)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: THIERS RIBEIRO DA CRUZ
ADVOGADOS: THIERS RIBEIRO DA CRUZ - SP384031
BRUNA COUTO FERREIRA - SP448207
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: VITOR GABRIEL DUZZI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de VITOR GABRIEL DUZZI, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n. 2222512-22.2024.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente responde a ação penal pelo crime de tráfico de drogas. Segundo a denúncia, foi realizada busca pessoal por guardas municipais, momento em que foram localizadas 05 (cinco) porções de maconha com o paciente. O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus impetrada pela Defesa, que visava o trancamento da ação penal. Neste writ, a Defesa sustenta, em síntese: (i) a inobservância, no oferecimento da denúncia, dos parâmetros fixados no Tema n. 506/STF acerca de porte de drogas para uso pessoal, já que no caso concreto se está a tratar de porte de 5,78g (cinco gramas e setenta e oito centigramas) de maconha; (ii) a nulidade absoluta em razão da busca pessoal ter sido lastreada em denúncia anônima e (iii) a ausência de competência da guarda municipal para a realização da busca pessoal. Requer, liminarmente, a suspensão da ação penal até o julgamento final do presente writ. No mérito, pleiteia o reconhecimento das nulidades apontadas e o trancamento definitivo da ação penal n. 1500299-23.2024.8.26.0272, em trâmite perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapira/SP. Indeferida a liminar, (fls. 253/254), vieram informações (fls. 257/261 e 265/285), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal às fls. 290/293, opinando pela concessão da ordem, visto que, [n]o caso dos autos, a atuação da Guarda Municipal, que culminou com a prisão em flagrante do paciente, com a apreensão de 5,78g de maconha, não decorreu de mera situação de flagrante delito, mas de prévia abordagem e revista pessoal sem que houvesse indícios concretos da ocorrência de crime. Sendo indevida a atuação por parte da guarda municipal, ao realizar investigação de informe anônimo, deve-se reconhecer a ilicitude das provas por esse meio obtidas. É o relatório. DECIDO. A ordem deve ser concedida. A jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para estabelecer balizas bem delineadas à realização das buscas pessoais e à sua validade jurídica. No âmbito do julgamento do RHC n. 158.580/BA (rel. Ministro Rogerio Schietti, Sexta Turmas, DJe de 25/04/2022), a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça traçou requisitos mínimos para a validade de tal expediente. Nesse sentido, foi estabelecida a exigência de fundada suspeita (justa causa) para a realização da busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. Ainda, fixou-se a exigência da chamada referibilidade da medida, ou seja, sua vinculação a uma das finalidades legais traçadas no art. 244 do CPP, notadamente quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. O objetivo é impedir abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações. Por tal motivo, buscas pessoais praticadas como 'rotina' ou 'praxe' do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória" não satisfazem tais exigências. Assentou-se, no citado leading case, que (i) informações de fontes não identificadas (como as denúncias anônimas) e (ii) intuições ou impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta (como aquelas apoiadas exclusivamente no tirocínio policial ou a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos), não preenchem o standard probatório exigido. O encontro posterior (descoberta casual) de objetos ilícitos não convalida a busca realizada fora dos parâmetros assinalados para a exigência da fundada suspeita, que deve ser prévia. A violação de tais parâmetros legais resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida (art. 157 do CPP), bem como daquelas que dela decorrerem em relação de causalidade (§1º do mesmo dispositivo). Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes que realizaram a busca pessoal - e, portanto, sua competência para a execução do ato. Isso porque, conforme assentado no HC n. 830.530/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com sua finalidade, para que seja válida. A tese fixada é a seguinte (grifamos): 20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto. Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é excepcional, e para sua validade deve demonstrar concretamente haver clara, direta e imediata relação com a sua finalidade. Prossegue-se, no precedente citado (HC n. 830.530/SP): 16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poder-dever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária. 19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. [...]. 21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito. 22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. Diante do panorama jurisprudencial atual quanto à matéria, passo à análise do caso concreto. No tocante à questão, o Tribunal a quo assinalou (fls. 32/34 - grifamos): Deve-se ressaltar que o acusado foi preso em flagrante após abordagem da GCM na posse de entorpecentes. Os guardas civis foram informados de que um indivíduo estava traficando em via pública, se dirigiram até o local e puderam visualizar o acusado, já conhecido nos meios policiais por tráfico de drogas. Em revista pessoal localizaram: 05 porções de maconha (5,78g), bem como a quantia de R$75,00 em espécie. (Auto de Constatação às fls. 14/15 dos autos originários). Questionado declarou que a droga era para seu uso pessoal e que o dinheiro recebeu por conta de seu trabalho como motoboy. (Fl. 06 daqueles autos). [...]. Não há que se falar em ilicitude das provas em razão da abordagem ter sido realizada por guardas civis municipais. É atribuída à Guarda Municipal a possibilidade de prender quem estiver em flagrante delito, bem como recolher todos os instrumentos utilizados na prática da infração penal, a fim melhor subsidiar a apuração dos fatos, nisto incluída a revista pessoal. Foi, portanto, regular a atuação dos guardas civis municipais que surpreenderam o réu na posse de entorpecentes logo após terem ciência do fato criminoso por uma denúncia, sendo a abordagem respaldada pelo ordenamento jurídico vigente e no entendimento adotado pela jurisprudência dominante. Extrai-se do Boletim de Ocorrência (fl. 43): Presentes os Guardas Civis Municipais acima qualificados noticiando que foram informados de que um homem estaria traficando em local determinado. Assim, rumaram para o referido local e lá visualizaram o ora conduzido, já conhecido nos meios policiais pela traficância. Ao abordá-lo, durante varejamento corporal foram localizados cinco porções de maconha e R$ 75,00 (setenta e cinco reais) em notas fracionadas. Diante disso, deram-lhe voz de prisão-captura e o conduziram ao plantão policial a fim de dar ciência à Autoridade Policial plantonista para as providências cabíveis. Portanto, diante da moldura fática fixada nas instâncias ordinárias (cuja modificação é inviável em sede de habeas corpus perante este Tribunal Superior, ante a exigência de aprofundado revolvimento fático probatório), tem-se que a prisão se deu após guardas municipais receberem informação de fonte não identificada acerca da prática de tráfico de drogas e realizarem busca pessoal no paciente, diligência a partir da qual localizaram cinco porções de maconha consigo. Conforme a jurisprudência deste Sodalício, acima colacionada, informações de fonte não identificada não preenchem o standard exigido para a configuração de fundada suspeita, de modo que, qual fosse o responsável por sua realização, não se estaria diante de busca pessoal que tenha atendido aos requisitos legais. Ademais, ausente a hipótese de flagrante visível de plano antes da diligência e não delineada relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, carecia à guarda municipal a legitimidade para a realização da busca pessoal, conforme delineado no HC n. 830.530/SP. Diante de tais considerações, inescapável a conclusão de que a descoberta a posteriori decorreu de busca irregular, em violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157, e seu §1º, do CPP), a implicar no trancamento da persecutio - prejudicando a análise das demais teses defensivas. Ante o exposto, considerando a existência de flagrante ilegalidade, conheço da impetração e concedo a ordem a fim de reconhecer a invalidade da busca pessoal e a consequente ilicitude das provas por tal meio obtidas, bem como de todas as que delas decorreram, a redundar, por ausência completa de prova da materialidade, no trancamento da ação penal. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)