Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PET na HC 836833/MG (2023/0235658-3)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
REQUERENTE: RAFAEL DOMINGOS PEREIRA
ADVOGADOS: PABLINIE CASSIA COSTA E OUTRO - MG176450
LETICIA MESSIAS PEREIRA - MG192479
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO RAFAEL DOMINGOS PEREIRA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Criminal n. 1.0000.22.255845-1/001. Consta dos autos que o paciente foi condenado a 11 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 2º-A, I, do Código Penal e 244-B da Lei n. 8.069/90. A defesa busca, inicialmente, a absolvição do paciente com lastro nos seguintes argumentos: a) nulidade da ordem de busca e apreensão por ter sido originada de denúncia anônima; b) nulidade da confissão fora do inquérito policial; c) ilegalidade do reconhecimento pessoal realizado em desacordo com o disposto no art. 226 do CPP. Subsidiariamente, pretende a modificação da dosimetria da pena, a fim de obter a redução da pena-base relativa ao crime de roubo e o afastamento da causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal. Diante da juntada das peças faltantes, reconsidero a decisão de fls. 246-247 e passo a examinar o habeas corpus. Decido. I. Legalidade do mandado judicial de busca e apreensão Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a notícia anônima de crime, por si só, não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações prévias para verificar a verossimilhança da notitia criminis anônima (v. g., Inq n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018). No caso dos autos, verifico que, ao contrário do que sustenta a defesa, a representação da autoridade policial pelo deferimento de ordem de busca e apreensão no domicílio do paciente não se fundou exclusivamente em denúncias anônimas. Da análise ao referido documento (fl. 286) constata-se que o requerimento formulado baseou-se em elementos de informação então apurados no inquérito policial n. 10448600-18 – instaurado por portaria a partir dos fatos narrados na ocorrência policial registrada pela vítima sob o n. 2021011845945001 – e “comunicação de serviços anexos”. Ademais, extraem-se da sentença trechos que revelam que houve prévia investigação pelos agentes da polícia civil que apontou o envolvimento do acusado com a ação criminosa investigada nos autos de origem. Confira-se (fl. 122, destaquei): Ouvida como testemunha, narra o Policial Civil de nome Thiago Henrique que confirma o Relatório de Investigações incluso no ID 9452579677 e que na investigação do roubo chegaram a conclusão que os réus estavam envolvidos e que tudo leva a crer que o réu RAFAEL foi quem armou inicialmente uma “isca” para a vítima, foi o mentor intelectual e recrutou os menores, os quais não tinham “nível intelectual e informações privilegiadas como o RAFAEL tinha”. Afirma, também, que com o produto do roubo o réu RAFAEL adquiriu um veículo e presenciou ser por ele informado, no momento da diligência, que havia participado. No mesmo sentido o depoimento colhido do PC Teobaldo, segundo o qual ao apurar o roubo o primeiro nome que apareceu nas investigações foi do RAFAEL como o mentor e a partir dele chegaram aos adolescentes, que admitiram tal fato. Relata, também, que no momento da busca e apreensão o réu RAFAEL admitiu a prática do roubo e que contratou os menores e que “pode afirmar que o mentor de tudo foi o RAFAEL” e que, após o roubo, o RAFAEL e menores adquiriram veículos, sendo possibilitado no momento da busca que o réu solicitasse advogado. O depoimento colhido do PC Diego caminha no mesmo sentido dos acima e informa que a investigação iniciou com a vítima procurando a PC e subsequente busca e apreensão oriunda de ordem judicial, o mesmo ocorrendo com o depoimento do PC Thiago Rodrigues, este, também, no sentido de que “os meninos” citaram o RAFAEL como mentor e informaram o local em que ele morava. Portanto, conclui-se que não há ilegalidade no deferimento da ordem judicial de busca e apreensão no domicílio do paciente. II. Confissão extrajudicial – irrelevância na hipótese dos autos A defesa também alega constrangimento ilegal sob o argumento de que a suposta confissão informal do acusado que foi reportada pelos policiais no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão é ilícita e, por conseguinte, não pode ser admitida como elemento de convicção para a formação da culpa. A análise dos documentos que instruem esta ação constitucional, contudo, revelam que o Juízo singular, ao proferir a sentença condenatória, expressamente consignou que “a confissão do réu torna-se prescindível” (fl. 121), a denotar, portanto, que não houve valoração judicial a respeito do suposto reconhecimento informal da culpa pelo réu. Nesse particular, ressalto que, embora o acórdão atacado tenha mencionado a ocorrência dessa confissão informal (fl. 156), tal elemento de prova não foi considerado na valoração lá empreendida, tanto que nem sequer houve o reconhecimento da circunstância atenuante correspondente. É dizer, a confissão – se é que ocorreu – não teve relevância para a conclusão adotada na sentença condenatória e no acórdão que a confirmou. Assim, evidencia-se a inexistência de constrangimento ilegal na vertente ora examinada. III. Art. 226 do CPP – o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal – pessoal ou fotográfico – que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. IV. O caso dos autos Ao condenar o réu em primeiro grau, o Juízo singular assim argumentou (fls. 120-122, grifei): O réu ao ser interrogado se reservou ao direito de permanecer em silêncio. Ouvida sob o crivo do contraditório judicial, relata a vítima, em longas e minuciosas declarações, que se trata de vendedor de joias, assim como a forma que as adquire ou as recebe em consignação, e no dia em que os fatos ocorreram recebeu ligação telefônica em que uma moça que se identificou como Patrícia com ele marcou atendimento. Combinado o local e de posse de todo o mostruário de joias de ouro e prata, ao descer do veículo, foi abordado por dois indivíduos encapuzados, “extremamente agressivos e truculentos” que o mandado deitar e “se virasse a cabeça ia estourar”, levando todo o mostruário. Continua relatando que o único que sabia que comercializava joias era o réu RAFAEL e sua esposa de nome Jéssica. Informa, ainda, que na Depol reconheceu, pelos olhares os dois adolescentes que estavam com capuz, cujo roubo foi assumido pelo de nome Rafael e que nada recuperou quanto ao que lhe foi subtraído. Relata, ainda, que os autores do roubo estavam portando dois revólveres 38, sendo um prata e o outro preto, e na Depol lhe foram exibidas fotos de seu mostruário de joias, que estavam no celular do réu RAFAEL. As fotos mencionadas pela vítima são constatadas pelo exame do aparelho celular do réu RAFAEL, conforme relatório de investigação incluso no ID 9452579678, nada obstante os demais dados terem sido apagados pelo réu. Ouvida como testemunha, narra o Policial Civil de nome Thiago Henrique que confirma o Relatório de Investigações incluso no ID 9452579677 e que na investigação do roubo chegaram a conclusão que os réus estavam envolvidos e que tudo leva a crer que o réu RAFAEL foi quem armou inicialmente uma “isca” para a vítima, foi o mentor intelectual e recrutou os menores, os quais não tinham “nível intelectual e informações privilegiadas como o RAFAEL tinha”. Afirma, também, que com o produto do roubo o réu RAFAEL adquiriu um veículo e presenciou ser por ele informado, no momento da diligência, que havia participado. No mesmo sentido o depoimento colhido do PC Teobaldo, segundo o qual ao apurar o roubo o primeiro nome que apareceu nas investigações foi do RAFAEL como o mentor e a partir dele chegaram aos adolescentes, que admitiram tal fato. Relata, também, que no momento da busca e apreensão o réu RAFAEL admitiu a prática do roubo e que contratou os menores e que “pode afirmar que o mentor de tudo foi o RAFAEL” e que, após o roubo, o RAFAEL e menores adquiriram veículos, sendo possibilitado no momento da busca que o réu solicitasse advogado. O depoimento colhido do PC Diego caminha no mesmo sentido dos acima e informa que a investigação iniciou com a vítima procurando a PC e subsequente busca e apreensão oriunda de ordem judicial, o mesmo ocorrendo com o depoimento do PC Thiago Rodrigues, este, também, no sentido de que “os meninos” citaram o RAFAEL como mentor e informaram o local em que ele morava”. O depoimento colhido do adolescente de nome S., arrolado pela defesa, através do qual afirma que participou do ato criminoso e que o “RAFAEL não estava envolvido” e só “lhe falou na inocência que a vítima trabalha com ouro” e que roubo teria sido por ele adolescente organizado, bem como que teria utilizado um simulacro de arma de fogo, trata-se de depoimento pueril que em momento algum convence este Juízo e ao procurar trazer para si a responsabilidade penal conduz aos autos é mais indícios (CPP, art. 239), fortalecendo a prova já existente, no sentido de quem planejou/arquitetou todo o roubou foi sim o réu RAFAEL e que os adolescentes portavam armas autênticas, como afirmado pela vítima, ou mesmo sendo simulacros, como afirmado pela defesa, tiveram o condão de intimidar a vítima. Portanto, diante de toda a prova colhida, a confissão do réu torna-se prescindível e chega-se a conclusão que o réu RAFAEL foi sim o mentor intelectual do crime, atraindo a vítima e contratou os adolescentes para implementá-lo, não havendo falar-se em ausência de materialidade, eis que em se tratando de ouro e prata, devido a sua alta volatilidade e procura, são facilmente derretidos sem deixar vestígios, convertendo as joias em barras que podem passar despercebidas no comércio de metais preciosos. Por fim, quando ao alegado pela defesa que houve coação no momento da prisão do réu, nada existe comprovando o alegado e não existe nenhuma irregularidade nas oitivas das testemunhas, não sendo, ainda, de se afirmar que houve demora em colher as declarações do réu na Depol, eis que diariamente, como sabido e ressabido, são diversos os flagrantes e prisões em que demandam longas oitivas, da mesma forma não ocorrendo qualquer irregularidade no mencionado auto de reconhecimento, uma vez que, ademais, um dos reconhecidos confessou a prática delituosa, mas de forma conveniente ao astuto réu, como acima exposto. O Tribunal de origem, ao confirmar a condenação, empregou os seguintes fundamentos (fls. 139-156, destaquei): Ainda em sede de preliminar, a Defesa arguiu preliminar de nulidade do processo, ao argumento de que o reconhecimento dos menores S. C. S. e R. F. N. não observou a regra prescrita pelo art. 226 do Código de Processo Penal. Contudo, razão não lhe assiste. Explico: Não se desconhece que o art. 226 do Código de Processo Penal estabelece que, quando houver necessidade, o reconhecimento de pessoa deve, preferencialmente, observar as seguintes formalidades: [...] Destaca-se, contudo, que a previsão em apreço é uma simples recomendação legal, isto é, não se traduz em exigência normativa, porque o Legislador optou por determinar a aplicação do procedimento em epígrafe apenas e tão-somente se constatada a sua real necessidade. Com efeito, a realização do reconhecimento em desacordo com as formalidades legais constitui mera irregularidade, incapaz de macular o processo, ainda mais quando se verifica que tal prova se encontra em consonância com as demais produzidas nos autos, não havendo qualquer prejuízo ao réu. [...] Destarte, a realização do reconhecimento em desacordo com as formalidades constitui mera irregularidade, incapaz de macular o procedimento adotado pelo Juízo a quo, que cuidou de resguardar, com plenitude, os princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] A vítima FRANCISCO EDUARDO ALVES ALVARENGA, ouvido em Juízo, relatou com riqueza de detalhes a dinâmica dos acontecimentos, afirmando que uma mulher que se identificou como Patrícia marcou de encontrá-lo, no Bairro Santa Rita. Afirmou que pegou todo o seu mostruário de joias, tanto o de ouro como o de prata, a fim de apresentar à suposta cliente. Todavia, ao chegar ao local combinado, foi surpreendido por dois indivíduos encapuzados e armados, os quais lhe obrigaram a deitar no chão e, imediatamente, retiraram sua mochila, na qual armazenava as joias. Ato contínuo, arrebentaram um cordão que ficava em seu pescoço, bem como pegaram o seu anel e o seu relógio, todos de ouro. Relatou que pediu ajuda a uma mulher que passava pelo local, a qual não conseguiu acionar a polícia, mas conseguiu informar seu pai do ocorrido. Posteriormente, deslocou-se até o Fórum e novamente solicitou ajuda, quando conseguiu acionar a Polícia Militar. Questionado a respeito de ter tomado conhecimento de que RAFAEL DOMINGOS PEREIRA estaria envolvido no crime, disse que não tem dúvidas a respeito disso, pois o acusado era uma das únicas pessoas que sabiam que estava comercializando joias e, coincidentemente, lhe devia uma quantia de aproximadamente R$ 4.500,00. Informou ainda que, além das joias, os assaltantes levaram todas as notas promissórias que tinha. Informou que, quanto aos adolescentes, somente conseguiu identificar a altura e o porte físico, já que ambos estavam encapuzados, contudo, RAFAEL DOMINGOS PEREIRA os identificou quando foi preso. Afirmou que foi acionado pela Polícia Civil e ao comparecer no batalhão, os Policiais lhe disseram que o acusado RAFAEL DOMINGOS PEREIRA confessou o roubo e delatou os menores. Informou não ter conseguido recuperar nada do que lhe foi roubado e salientou que a fotografia constante no celular de RAFAEL DOMINGOS PEREIRA tinha imagem de joias que faziam parte de seu mostruário. Disse que, depois do ocorrido, ficou sabendo por um indivíduo que os dois menores estavam se glorificando da prática ao assalto. Expôs ter tido um prejuízo de mais de R$ 300.000,00 e que ficou com o nome sujo, com muitas dívidas com seus fornecedores, tendo, inclusive, que vender a maioria de seus bens para poder recomeçar. Declarou que em decorrência do crime desenvolveu síndrome do pânico, motivo pelo qual precisa fazer acompanhamento com psicólogo e psiquiatra. Informou que por conhecer a respeito de armas, consegue dizer que as utilizadas no roubo se tratavam de dois revólveres calibre.38, um na cor prata e outro na cor preta (PJE mídias). Neste ponto, importante ressaltar que, em sede de crimes patrimoniais, cometidos normalmente na clandestinidade, é pacífico que as declarações dos ofendidos são de extrema relevância para a demonstração das circunstâncias em que ocorreu a subtração, mormente como no caso concreto, em que não se vislumbra motivos para a inculpação de inocentes. [...] De toda forma, nestes autos, além das firmes e coerentes declarações da vítima, deve-se atentar, ainda, para o depoimento judicial do investigador de polícia THIAGO HENRIQUE DA SILVA, o qual declarou que participou das investigações, que tiveram início sob o comando do investigador RICARDO TEOBALDO. Relatou que pelas informações passadas durante os trabalhos, o investigador RICARDO TEOBALDO lhe disse que chegou ao seu conhecimento quem seriam os possíveis autores, motivo pelo qual começaram a diligenciar e acabaram confirmando que RAFAEL DOMINGOS PEREIRA seria o mandante do crime. Alegou que no dia da busca e apreensão Rafael confessou os crimes, tendo inclusive dito que havia feito uso do dinheiro para adquirir um automóvel. Salientou que este não deu detalhes do crime, mas com as diligências conseguiram confirmar que este estava de apoio para os adolescentes, os quais foram os executores do delito. Não sabe explicar o porquê de Edmar ter sido envolvido, mas contou ter se recordado que este teria sido mencionado pelo menor Rodrigo, o qual narrou que Edmar emprestou um veículo e as armas. Explicitou ter sido possível averiguar que Rafael foi o mandante do crime, tendo convidado/recrutado os menores para a sua execução. Expôs que este teria informações privilegiadas da vítima, por isso, teria planejado o crime e a tornado um alvo fácil. Declarou que os menores confirmaram que Rafael era mentor intelectual e que com o dinheiro recebido para praticar o roubo um deles teria comprado uma motocicleta. Questionado pela defesa, respondeu que o policial Teobaldo, por ser um dos policiais mais antigos da cidade, consegue informações privilegiadas e de modo mais fácil que os outros. Afirmou ter presenciado a confissão do Rafael quando estavam cumprindo a busca e apreensão. Alegou que em nenhum momento Rafael citou o nome de Edmar, pelo menos não enquanto estava presente. Disse que o menor Rodrigo apontou com exatidão de forma que puderam compreender que o corréu seria Edmar, como o modelo do veículo e outras informações (PJE mídias). O investigador de polícia RICARDO TEOBALDO, em juízo, confirmou ter participado das investigações que elucidaram os fatos. Relatou que ao apurarem o roubo, o primeiro nome que apareceu para eles foi o de Rafael, e a partir dele conseguiram chegar até os adolescentes (Samuel e Rodrigo), os quais citaram o nome do corréu Edmar, mas, contudo, nas diligências realizadas não foi possível encontrar nada a respeito deste. Declarou que se recorda da informação de que o veículo utilizado para a empreitada criminosa seria de propriedade de Edmar. Alegou que Rafael admitiu para a sua pessoa a autoria do crime, no momento da busca e apreensão, bem como que teria chamado os menores para executar tal ação. Afirmou que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão foram apreendidas drogas, o veículo – cujo teria sido comprado com o dinheiro do roubo –, e um celular. Informou que foi Rafael quem trouxe o nome dos menores à tona e, que estes confirmaram terem sido contratados por ele, o qual teria sido o mentor e os menores os executores. Indagado pela defesa, salientou que o nome de Rafael chegou até sua pessoa por meio de uma informação anônima. Disse que quando iniciaram as buscas, o acusado estava muito assustado, pois em sua residência existiam vários entorpecentes, inclusive pés de maconha, e ao saber o motivo do mandado ele espontaneamente confessou a autoria do crime de roubo. Explicitou que a demora em apresentar o preso para a autoridade policial se deu pelo fato de esperar algum delegado aparecer. Não soube como confirmar que o réu Edmar participou do crime, somente que os adolescentes disseram terem sido ele quem forneceu o carro e a arma. Declarou já ter conhecimento de que Edmar era dependente químico à época dos fatos. O também investigador de polícia DIEGO LOTT LA FALCE, em juízo, relatou não se lembrar totalmente dos fatos, em decorrência do lapso temporal. Disse que o réu Rafael, no momento da busca e apreensão, conversou com os investigadores Ricardo e Thiago (PJE mídias). Por sua vez, o investigador de polícia THIAGO RODRIGUES VALE SILVA, ouvido em Juízo, declarou que durante as investigações, chegou ao conhecimento por meio do investigador Ricardo, que um dos autores do crime seria o Rafael e, ao ouvirem os menores estes confirmaram a participação dele. Ademais, em contato com a vítima, esta trouxe a informação de que um de seus clientes tinha este nome e ao dizer onde Rafael morava, a informação bateu com a fornecida pelos menores. Disse que o menor Samuel já era conhecido no meio policial. Informou ter participado do cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência de Rafael e confirmou que este confessou ter participado do roubo, tendo inclusive efetuado a compra de um veículo com o dinheiro do crime. Afirmou que as declarações dos menores faziam sentido ao que foi investigado. Salientou que em busca de imagens na rua de traz do local de ocorrência dos fatos, foi localizado um veículo, aparentemente um Meriva de cor escura, na qual era o mesmo modelo que Rafael possuía à época (PJE mídias). [...] Pois bem, analisando detidamente os depoimentos prestados pelos Policiais Civis que participaram da investigação, bem como as declarações da vítima, em confronto com as informações prestadas pelos menores e pelas testemunhas arroladas pela Defesa, não restam dúvidas de que RAFAEL DOMINGOS PEREIRA, agindo em concurso e unidade de desígnios com os adolescentes S. C. S. e R. F. N., subtraíram, mediante violência e grave ameaça exercidas com o emprego de armas de fogos, joias que eram comercializadas pelo ofendido. Não se pode perder de vista que o réu RAFAEL DOMINGOS PEREIRA foi ouvido duas vezes na fase inquisitiva e, em ambas, acompanhado de seu defensor constituído, forneceu ao Delegado de Polícia a senha de seus dois aparelhos celulares apreendidos. De posse da referida senha, a Polícia Civil localizou em um dos seus aparelhos celulares uma fotografia de joias, datada de oito dias após o assalto (Relatório circunstanciado de investigação) e, em contato com a vítima FRANCISCO EDUARDO ALVES ALVARENGA, esta confirmou aos Policiais que a corrente da foto era idêntica à roubada, fato confirmado por ela em Juízo (PJE mídias). Não bastasse, cumpre novamente destacar que os investigadores de Polícia Civil RICARDO TEOBALDO, THIAGO RODRIGUES VALE SILVA e THIAGO HENRIQUE DA SILVA confirmaram em Juízo o teor do relatório circunstanciado de investigação, subscrito por eles e por mais dois investigadores, oportunidade em que ressaltaram terem ouvido a confissão do réu, quando da busca e apreensão. Nesse contexto, conjugando as declarações prestadas pela vítima com os depoimentos firmes e seguros dos Policiais Civis que prenderam o agente em flagrante, entende-se que restou suficientemente comprovado que RAFAEL DOMINGOS PEREIRA, em conjunto com os adolescentes S. C. S. e R. F. N., praticaram o delito de roubo contra a vítima FRANCISCO EDUARDO ALVES ALVARENGA mediante violência, consistente em ameaça exercida com emprego de arma de fogo. Extrai-se dos autos a seguinte dinâmica fática. A vítima, comerciante de joias, foi abordada por dois adolescentes que, mediante grave ameaça exercida supostamente com o emprego de arma de fogo, anunciaram o assalto e subtraíram inúmeras peças de ouro e prata, além de um aparelho celular. Ato contínuo, os menores empreenderam fuga com o auxílio prestado por dois indivíduos que esperavam em local próximo. Embora o acórdão recorrido, ao argumentar que as formalidades do art. 226 do CPP devem ser compreendidas como meras recomendações, tenha empregado fundamentação que contraria a orientação atualmente dominante nesta Corte Superior, a solução lá adotada não merece reparos. Isto porque, ainda que se considere procedente o argumento defensivo de nulidade do reconhecimento fotográfico dos adolescentes acostado à fl. 386, observo que há outras provas que indicam a provável autoria delitiva do paciente. Deveras, a leitura da sentença e do acórdão atacado indica que outros elementos foram considerados, como: a) os depoimentos dos policiais civis que participaram da investigação e b) as fotografias de parte do material subtraído armazenadas no celular do paciente. Assim, essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que se descarte tal elemento, houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para, por si sós, o decreto condenatório. V. Dosimetria da pena A defesa sustenta, ainda, a existência de constrangimento ilegal derivado da fixação da pena-base acima do mínimo legal e do reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal sem que tenha havido a apreensão de arma de fogo. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, consoante entendimento deste Superior Tribunal, não se presta o remédio heroico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, exceto quando for manifesta a violação aos critérios dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade ou, ainda, em caso de ausência ou deficiência da fundamentação. Nesse sentido: HC n. 147.925/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 11/5/2015. Com tais considerações em mente, constato não existirem as ilegalidades apontadas pela defesa. Ao analisar o acórdão atacado, verifico que a pena-base do crime de roubo foi fixada em 6 anos de reclusão e 30 dias-multa mediante a valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime. A avaliação feita na origem está devidamente fundamentada e o acréscimo da pena-base acima do mínimo legal foi realizado em patamar proporcional, visto que a exasperação aplicada corresponde à fração de 1/6 para cada vetor negativado, o que está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Sobre a causa de aumento, o acórdão concluiu que, "pela prova oral acima transcrita, entende-se que restou suficientemente comprovado o emprego de uma arma de fogo durante o roubo narrado na exordial acusatória” (fls. 159-160). Faço lembrar que, nas hipóteses em que a arma não foi apreendida e periciada e, via de consequência, não foi comprovado o seu efetivo poder vulnerante, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, de relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), com relator para acórdão o Ministro Gilson Dipp, DJe 6/4/2011, assentou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento, mostram-se prescindíveis a apreensão e a realização de perícia na arma utilizada no crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização por outros meios de prova, situação ocorrida nos autos. Especificamente sobre as alegações defensivas, destaco o entendimento desta Corte Superior: "Quanto à alegação da defesa de que há julgados recentes afastando a incidência da causa de aumento quando a arma se encontrar desmuniciada, inapta para efetuar disparos ou, ainda, quando se tratar de simulacro, cumpre ressaltar que o artefato precisa ter sido apreendido para que seja constatado tratar-se de simulacro ou, ainda, realizada perícia técnica, o que não ocorreu no caso em comento. Ademais, a simples manifestação do réu no sentido do uso de simulacro, sem qualquer respaldo em outro elemento de prova dos autos, não afasta a incidência da causa de aumento de pena (AgRg no HC n. 720.951/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe de 1/4/2022). Assim, mantenho a incidência da referida majorante, uma vez que o acórdão está em conformidade com a jurisprudência do STJ sobre o tema. VI. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ