Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 905769/BA (2024/0129466-5)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: ADWALDO LINS PEIXOTO NETO
ADVOGADO: ADWALDO LINS PEIXOTO NETO - BA036072
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
PACIENTE: HELENA PETRONILA GONCALVES SILVA PEIXOTO
PACIENTE: ROSAN RAMOS PEIXOTO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO HELENA PETRONILA GONÇALVES SILVA PEIXOTO e ROSAN RAMOS PEIXOTO alegam sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia na Apelação Criminal n. 0000307-54.2004.8.05.0274. Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática do delito previsto no art. 1º, I, II e IV, da Lei n. 8.137/1990. A defesa requer a concessão da ordem para anular o acórdão que julgou a apelação e restituir o prazo para apresentação de contrarrazões ao recurso do Ministério Público. O pedido fundamenta-se no fato de que, após o abandono da causa pelo advogado anterior, os réus não foram intimados para constituir novo defensor. O pedido liminar foi indeferido (fls. 404-405). O Ministério Público Federal apresentou parecer favorável à concessão parcial da ordem, no qual defendeu que seja mantida a condenação de Helena Petrolina Gonçalves Silva Peixoto, mas anulado o julgamento do recurso de apelação referente a Rosan Ramos Peixoto, com a consequente suspensão da execução da pena (fls. 618-620). Decido. I. Contextualização O Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vitória da Conquista – BA condenou os pacientes pela prática de crimes contra a ordem tributária. Em relação ao art. 1º, I, II e IV, da Lei n. 8.137/90, Rosan Ramos Peixoto recebeu pena de 2 anos e 9 meses de reclusão, e Helena Petrolina Gonçalves Silva Peixoto, de 3 anos, 2 meses e 15 dias. Quanto ao art. 2º da mesma lei, foram fixadas penas de 10 meses e 15 dias de detenção para Rosan e 1 ano e 7 dias para Helena. O Tribunal, ao julgar a apelação ministerial, elevou as penas do art. 1º para 5 anos e 6 meses de reclusão para ambos, estabeleceu regime inicial semiaberto, e declarou a prescrição do crime do art. 2º. A condenação tornou-se definitiva em 5/5/2020, após a conclusão do AREsp n. 1.231.350/BA. II. Validade da condenação em relação a Helena Petrolina Gonçalves Silva Peixoto Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, hipótese verificada no caso dos autos. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. A propósito: [...] 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado n° 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020). [...] 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020). Quanto à apontada nulidade da intimação da ré para constituir novo advogado, que ficaria responsável por apresentar contrarrazões ao recurso de apelação do Ministério Público, consta nos autos a informação certificada por Oficial de Justiça de que ela não foi localizada no endereço declinado nos autos. Veja-se (fl. 517, destaquei): CERTIFICO, para os devidos fins, que em cumprimento determinação do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a até HELENA PETRONILA GONÇALVES SILVA PEIXOTO não foi intimada para constituir novo Defensor para apresentar contrarrazões em razão de não ter sido localizada no endereço constante nos autos, conforme Certidão do Oficial de Justiça acostada às fls. 1451 dos autos de nº 0000307-54 2004.8.05.0274. Outrossim, certifico em relação a pessoa de ROSAN RAMOS PEIXTOTO, que não consta nos autos sua intimação para constituir novo Defensor. O referido é verdade, de que dou fé. Em face da não localização da ré para intimação, os autos foram remetidos à Defensoria Pública do Estado, que apresentou contrarrazões ao recurso e, inclusive, pleiteou a absolvição. Conforme se verifica no AREsp 1.231.350/BA, a Defensoria Pública atuou ativamente no processo, opondo embargos de declaração após o aumento das penas, bem como interpondo recurso especial e, posteriormente, agravo contra a decisão que não o admitiu. Nesse contexto, é de se reconhecer a aplicação do art. 565 do CPP: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Ilustrativamente: [...] 1. É consabido que a nulidade absoluta do processo deve ser alegada no primeiro momento oportuno em que teve a parte para se manifestar nos autos. 2. Nos termos do art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido. Daí decorre o princípio da lealdade processual, derivado da boa-fé. 3. Conforme a doutrina, o legislador cuidou de afastar eventuais manobras engendradas pela parte unicamente com a finalidade de obter a declaração de nulidade de seu ato, alcançando, com isso, o retrocesso na marcha processual, em prejuízo da parte contrária e da própria atuação jurisdicional. 4. De acordo com precedente desta Casa, o Poder Judiciário não pode compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma 'carta na manga', para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse [...] 7. Ordem denegada. (HC n. 452.528/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe de 19/5/2020, destaquei). Nos termos da Súmula n. 523 do STF: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". Não houve comprometimento do direito de defesa de Helena Petrolina Gonçalves Silva Peixoto, tendo em vista que a Defensoria Pública atuou de maneira integral e efetiva na prestação de assistência jurídica em seu favor. Por essas razões, rejeito a nulidade sustentada. III. Nulidade da condenação de Rosan Ramos Peixoto O caso de Rosan Ramos Peixoto apresenta situação distinta, pois não foi cumprida a determinação do Tribunal de Justiça da Bahia para sua intimação pessoal visando à constituição de novo advogado. Tal omissão resultou em efetivo prejuízo ao seu direito constitucional à ampla defesa. Tem-se entendido, no âmbito da garantia à ampla defesa, que "A escolha do defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono" (HC n. 249.445/RJ, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 23/2/2015). Assim, é de rigor que, ante a inércia do advogado constituído, o réu seja intimado para constituir novo patrono de sua confiança, antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para patrocinar seus interesses. Faço lembrar que, nos termos do art. 261 do Código de Processo Penal, "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor". Ademais, segundo o disposto no art. 263 do mesmo código, "Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação". Não se pode olvidar que o direito de defesa é indisponível, de maneira que deve ser exercido ainda que contra a vontade do acusado ou na sua ausência. Uma das garantias essenciais que a Constituição Federal assegura a qualquer réu, notadamente na esfera processual penal, é a de que ninguém pode ser privado de sua liberdade, de seus bens ou de seus direitos sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LV), e não importa, para fins de concretização dessa garantia fundamental, a natureza do procedimento estatal instaurado contra aquele que sofre a ação persecutória do Estado. Impende registrar que o acusado possui o direito não apenas a que lhe seja assegurada a defesa, mas ainda o direito de escolher profissional de sua confiança. Aliás, a própria Corte Suprema, em diversos julgados, já reconheceu ser direito daquele que sofre persecução penal escolher o seu próprio defensor, entre os quais, exemplificativamente, menciono a MC no HC n. 101.393/MT, de relatoria do Ministro Celso de Mello (DJe 13/11/2009). Na ocasião, ressaltou o Relator que "essa liberdade de escolha traduz, no plano da 'persecutio criminis', específica projeção do postulado da amplitude de defesa proclamado pela Constituição". Dessa forma, diante da ausência de tentativa de intimação de Rosan Ramos Peixoto para constituição de novo defensor, acolho o parecer ministerial e declaro a nulidade dos atos processuais praticados a partir da fase de oferecimento das contrarrazões ao recurso de apelação. IV. Prescrição da pretensão punitiva Com a declaração de nulidade, constato que está consumado o prazo prescricional. Com efeito, como não houve recurso do Ministério Público, em razão da vedação à reformatio in pejus indireta, mesmo na eventual manutenção da condenação pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, não poderiam ser impostas penas superiores àquelas aplicadas no acórdão anulado. No caso concreto, após o julgamento em segunda instância, a pena foi fixada em 3 anos e 8 meses de reclusão. Com o reconhecimento da prática de mais de 7 condutas, em continuidade delitiva, a pena foi aumentada no percentual de 2/3, culminando na fixação da pena total em 5 anos e 6 meses de reclusão. No tocante à extinção da punibilidade em concurso de crimes, o art. 119 do Código Penal determina que sua incidência ocorre de forma individualizada sobre cada pena. Relativamente ao crime continuado, segundo a Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal, o prazo prescricional é calculado com base na pena estabelecida na sentença, excluído o aumento derivado da continuidade delitiva. Conforme as regras previstas no art. 109, IV, do Código Penal, a pena de 3 anos e 8 meses de reclusão prescreve em 8 anos (inciso IV). Já se passaram mais de 8 anos desde o último marco interruptivo da prescrição que, com a anulação do acórdão condenatório recorrível, passou a ser a publicação da sentença, em janeiro de 2012 (art. 117, IV, do Código Penal). V. Dispositivo À vista do exposto, concedo a ordem, em parte, para declarar a nulidade do processo, em relação a Rosan Ramos Peixoto, desde a nomeação da Defensoria Pública para atuar na defesa dele. Com o reconhecimento da nulidade, declaro, de ofício, extinta a punibilidade do paciente Rosan Ramos Peixoto, pela prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 107, IV c/c o art. 109, IV, ambos do Código Penal. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ