Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1737667/SP (2018/0096352-8)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: ITAU UNIBANCO S.A
ADVOGADO: RAFAEL BARROSO FONTELLES E OUTRO(S) - RJ119910
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO: CENTRO SALESIANO DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E PROFISSIONAL
ADVOGADOS: EDSON TEIXEIRA DE MELO E OUTRO(S) - SP122629
INGRID BRABES - SP163261
MARCIO DE OLIVEIRA SAMPAIO - SP220323
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto por ITAU UNIBANCO S.A, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, publicado na vigência do CPC/1973 e que se encontra assim ementado: AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXIGIBILIDADE DA CPMF NO EXERCÍCIO FISCAL DE 2007. HIPÓTESE DE IMUNIDADE CONFIGURADA. CEBAS VÁLIDO DIANTE DO PEDIDO TEMPESTIVO DE RENOVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO GENÉRICA DE IMUNIDADE, A QUAL DEVE SER COMPROVADA DE FORMA PERENE. BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUÍTA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Agravo de instrumento convertido em retido prejudicado, pois postula matéria abarcada pela apelação. O banco réu tem legitimidade passiva por ter cabido a ele, na prática, analisar com alguma discricionariedade a exigibilidade dos tributos cobrados, retendo os valores na fonte. O cerne da questão posta diz respeito ao enquadramento da apelante como entidade de assistência social, sem fins lucrativos, que atenda às exigências estabelecidas em lei, pois é este tipo de caracterização, nos termos do § 7º do art. 195 Constituição Federal, que permite a imunidade quanto ao pagamento das contribuições sociais, dentre as quais a atualmente extinta CPMF. À época dos fatos no presente caso, no ano de 2007, a legislação aplicável à questão a fim de se determinar o enquadramento como entidade beneficente de assistência social era o art. 55 da Lei 8.212/1991. A apelante junta aos autos documentos que permitem concluir tratar-se de entidade merecedora da imunidade à época dos recolhimentos alegadamente indevidos. Tendo protocolado pedido renovação de forma tempestiva, o certificado original permanece válido por seis meses a contar de 30.05.2007, nos termos do art. 1º da IN SRF 544 de 14 de Junho de 2005. Não há que se falar em direito adquirido em relação à imunidade, sendo de efeitos ex tunc as declarações que atestam as características filantrópicas, de beneficência, de assistência social e de utilidade pública da entidade. Não é cabível o acolhimento de pedido genérico de declaração de imunidade. Levando em conta a reforma parcial do julgado a quo, inverto os ônus de sucumbência e condeno os Réus ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da autora, os quais fixo em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), com base na aplicação do artigo 20, § 4 do CPC. Para tal definição, considero o trabalho desenvolvido, a natureza da ação, o tempo de tramitação do feito e o valor da causa. Opostos embargos de declaração, em 2º Grau, foram eles rejeitados pelo Tribunal de origem, mediante acórdão integrativo que recebeu a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - A teor do disposto no artigo 535 do CPC, somente tem cabimento os embargos de declaração nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II). - Não se presta ao manejo dos declaratórios hipótese na qual o embargante pretenda rediscutir matéria já decidida, emprestando-lhe caráter infringente, ou sua pretensão para que sejam respondidos, articuladamente, quesitos formulados. - Mesmo que opostos os embargos de declaração objetivando ao prequestionamento, não há como se afastar o embargante de evidenciar a presença dos requisitos de que trata o artigo 535 do CPC. - As questões trazidas nos presentes embargos foram oportunamente enfrentadas, motivo pelo que não há falar em vícios a serem sanados. Apenas, deseja o embargante a rediscussão do mérito do recurso, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Precedentes. - Esclareça-se que, obviamente, o fato de a ora embargante ser legítima para figurar no polo passivo da lide não significa que ela será responsável pelo ressarcimento de valores referentes aos quais tenha atuado apenas na qualidade de intermediadora (Art. 5º da Lei /1996). Nesse caso, os valores indevidamente repassados à União deverão ser por esta ressarcidos, na medida em que tal ente federado foi o beneficiário da verba. Ora, atribuir tal responsabilidade à instituição financeira importaria em forma de enriquecimento ilícito. - A decisão foi clara no sentido de apenas declarar a inexigibilidade da CPMF no período fiscal de 2007. A restituição dos valores é consequência lógica da inexigibilidade. Obviamente que ressarcimento se dará da parte de quem embolsou os valores, que pressupõe-se, a princípio, seja a União Federal. Tal constatação é consequência lógica do acórdão, não havendo omissão a ser sanada. - Embargos de declaração rejeitados. No recurso especial, a instituição financeira apontou violação aos arts. 128 da Lei 5.172/1966 (CTN); 47 e 267, VI, da Lei 5.869/1973 (CPC/1973); e 5º, § 3º, e 11 da Lei 9.311/1996; bem como divergência jurisprudencial, sustentando que não possui legitimidade ad causam para figurar no polo passivo desta ação declaratória de inexigibilidade de retenção e recolhimento de CPMF. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Passo a decidir. O recurso especial deve ser parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Com relação à suscitada divergência jurisprudencial, conforme a firme jurisprudência do STJ, "o conhecimento da divergência jurisprudencial reclama a existência de similitude fático-jurídica entre o acórdão recorrido e os paradigmas submetidos a confronto" (EDcl no REsp 1.254.636/ES, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 14/4/2015, DJe de 23/4/2015). No caso, os acórdãos confrontados não guardam suficiente similitude fático-jurídica, de modo a configurar a suposta divergência jurisprudencial que, como visto, pressupõe, além da mesma controvérsia jurídica, a identidade entre as situações fáticas, na medida em que, no acórdão recorrido, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região concluiu pela legitimidade ad causam da instituição financeira para figurar, como litisconsorte da União Federal, no polo passivo desta ação declaratória de inexigibilidade de retenção e recolhimento da CPMF, ao passo que, no acórdão paradigma, o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco concluiu pela ilegitimidade ad causam da instituição financeira para figurar no polo passivo de ação de repetição de indébito referente a CPMF. No tocante à alegada violação aos arts. 128 da Lei 5.172/1966 (CTN); 47 e 267, VI, da Lei 5.869/1973 (CPC/1973); e 5º, § 3º, e 11 da Lei 9.311/1996, não assiste razão à instituição financeira, uma vez que o Tribunal de origem concluiu, com acerto, pela legitimidade do banco para figurar no polo passivo da lide, pois embora em tese tenha responsabilidade apenas pela retenção e pelo recolhimento da contribuição em exame, coube a ele, na prática, analisar com alguma discricionariedade a exigibilidade dos tributos cobrados, retendo os valores na fonte. Assim, o banco é o parte essencial na relação jurídica estabelecida entre o contribuinte e a União, tendo, portanto, interesse na causa nos moldes do art. 47 do CPC/1973. Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pela instituição financeira, o Tribunal de origem acrescentou os seguintes fundamentos, os quais se encontram alinhados à jurisprudência do STJ (fl. 419): Esclareça-se que, obviamente, o fato de a ora embargante ser legítima para figurar no polo passivo da lide não significa que ela será responsável pelo ressarcimento de valores referentes aos quais tenha atuado apenas na qualidade de intermediadora (Art. 5° da Lei/ 1996). Nesse caso, os valores indevidamente repassados à União deverão ser por esta ressarcidos, na medida em que tal ente federado foi o beneficiário da verba. Ora, atribuir tal responsabilidade à instituição financeira importaria em forma de enriquecimento ilícito. A decisão foi clara no sentido de apenas declarara inexigibilidade da CPMF no período fiscal de 2007. A restituição dos valores é consequência lógica da inexigibilidade. Obviamente que ressarcimento se dará da parte de quem embolsou os valores, que pressupõe-se, a princípio, seja a União Federal. Como se vê, ao reconhecer a legitimidade passiva ad causam da instituição financeira para figurar na lide apenas em relação ao pedido de suspensão da retenção da CPMF, o Tribunal de origem não violou os arts. 128 da Lei 5.172/1966 (CTN); 47 e 267, VI, da Lei 5.869/1973 (CPC/1973); e 5º, § 3º, e 11 da Lei 9.311/1996. Ao contrário, decidiu a causa em consonância com os seguintes julgados do STJ, os quais, embora se refiram a outras espécies tributárias, aplicam-se ao caso, no que couber, pelas mesmas razões de decidir: TRIBUTÁRIO - IOF - DEPÓSITOS JUDICIAIS - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - PRECEDENTE DA EG. 1ª TURMA (RESP. 226.027/PE) - LEI 8.033/90, ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO. - A Caixa Econômica Federal, como instituição financeira, em face da responsabilidade legal que lhe foi atribuída pelo art. 9º, parágrafo único da Lei 8.033/90, de recolher o IOF a quem de direito, bem como de identificar e reter o tributo, deve integrar a lide em que se discute a incidência do imposto sobre os valores depositados judicialmente. - Recurso especial não conhecido. (REsp 150.628/CE, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJU de 23/4/2001, p. 125, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PEDIDO DE SUSPENSÃO DA RETENÇÃO. LEGITIMIDADE DA UNIVERSIDADE FEDERAL. PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. 1. Não havendo no acórdão omissão, contradição ou obscuridade capaz de ensejar o acolhimento da medida integrativa, tal não é servil para forçar a reforma do julgado nesta instância extraordinária. Com efeito, afigura-se despicienda, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a refutação da totalidade dos argumentos trazidos pela parte, com a citação explícita de todos os dispositivos infraconstitucionais que aquela entender pertinentes ao desate da lide. 2. A fonte de validade da contribuição social destinada ao custeio do regime próprio de previdência dos servidores públicos federais é extraída, atualmente, dos arts. 40, caput, 149, caput, e 195, inc. II, da Constituição da República (CR/88). Desses dispositivos se extrai que a instituição do tributo é de competência da União, sendo a prestação descontada diretamente dos vencimentos dos servidores e repassada ao Fundo Previdenciário da União. Ademais, a União também é responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do regime decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários (art. 8º, parágrafo único, da Lei n. 10.887/2004). 3. A entidade ou o órgão ao qual esteja vinculado o servidor é responsável apenas pelo recolhimento da contribuição, que é repassada para a União, não integrando tais exações o patrimônio do pessoa jurídica responsável pela retenção. 4. Quando se demanda em razão do recolhimento indevido da contribuição, deve-se indicar no polo passivo tanto a entidade responsável pelo recolhimento quanto a União. Isso porque cumpre àquela a obrigação de não fazer atinente à suspensão dos recolhimentos indevidos, enquanto em relação à União se busca a condenação à devolução dos valores já vertidos. 5. In casu, a demanda tem por objeto também a restituição do indébito tributário relativo à cobrança de contribuição social prevista na Lei 9.783/99. Dessarte, a União Federal detém a legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, na qualidade de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores (in)devidamente retidos dos vencimentos dos servidores, em razão de sua responsabilidade pelo custeio do regime próprio de previdência. Ao seu lado, deve figurar a entidade responsável pela retenção dos valores, em relação apenas ao pedido relativo à obrigação de não fazer (suspensão da retenção). 6. "Por conseguinte, sendo a União destinatária dos recursos referentes ao custeio das aposentadorias e pensões dos servidores públicos, cabendo a ela restituir parcelas indevidamente descontadas, e sendo os descontos procedidos pela Universidade Federal de Santa Maria, ambas devem figurar no polo passivo da presente demanda, formando-se, assim, litisconsórcio necessário, conforme dispõe o art. 47 do CPC" (REsp 670.651/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 16/04/2007). 7. No tocante à alegada necessidade de reforma do acórdão recorrido, para que os honorários sejam fixados em favor apenas da UFSC e da União, a parte recorrente não logrou apontar efetivamente quais os dispositivos de lei federal teriam sido violados ou negada a vigência, deficiência essa que não permite a exata compreensão da controvérsia. Aplicação da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp 957.396/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/4/2010, grifo nosso). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o recurso especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/1973, como dispõe o Enunciado administrativo 7/STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC". Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA