Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 827650/SP (2023/0187377-0)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: NILTON DOS SANTOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ROGERIO DE ALMEIDA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de Rogério de Almeida, em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1508079-20.2022.8.26.0228. Consta dos autos a condenação do paciente por delito capitulado art. 157, § 2°, incisos II e V, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. A defesa recorreu ao Tribunal de Justiça de São Paulo, sobrevindo parcial provimento para redimensionamento da pena, com subsequente Recurso Especial n. 2392820/SP. Sucessivamente, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, n. 0006437-57.2023.8.26.0000, indeferido monocraticamente. O impetrante sustentou, em síntese, negativa da autoria delitiva, impertinência fática dos relatos da vítima e consequente nulidade processual. Pugnou, ao final, pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito de receptação. Sem pedido liminar, as informações foram prestadas pela autoridade impetrada. Intimada, a Defensoria Pública pugnou a revisão da dosimetria da pena aplicada ao paciente, com o redimensionamento da terceira fase do cálculo. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ. É o relatório. DECIDO. A controvérsia, em resumo necessário, é a de possível coação ilegal em razão da negativa da autoria delitiva, impertinência fática dos relatos da vítima e consequente nulidade processual. Contudo, óbices instrumentais se erguem. A impetração investe contra acórdão, funcionando inequivocadamente como substituto do recurso próprio e, por isso, não pode ser conhecida, até porque já exaurida a controvérsia pelo manejo do Recurso Especial n. 2392820/SP. Consigno, que a Terceira Seção, no HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não é cabível habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto, impondo-se o não conhecimento, salvo quando verificada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. É o entendimento desta Corte: [...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) No entanto, tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem ofício, em observância ao disposto no art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise. Inicialmente porque, no tocante à comprovação da autoria, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n.817.562/RS, Quinta Turma, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023). A toda evidência, transcrevo relevante fundamento da decisão colegiada impugnada acerca da autoria delitiva, elucidativa quanto à dinâmica do roubo, os relatos dos policiais e a própria abordagem resultante no flagrante: A prova amealhada é amplamente desfavorável ao apelante. Ora, as declarações da vítima e dos agentes da lei, acrescidas do auto de prisão em flagrante (fls. 01/03), boletim de ocorrência (fls.04/07) e auto de exibição e apreensão (fls. 18/20) servem como prova cabal da materialidade delitiva e, também, se constituem em importantes elementos de prova para a definição da autoria e formação do juízo de culpabilidade. A vítima Itamar Ferreira dos Santos, na fase policial, declarou que é caminhoneiro e parou o caminhão Volvo, placa PPI2875, para dormir, na área de descanso. Disse que foi acordado com o barulho de vidro quebrando e com dois indivíduos anunciando o assalto. Narrou que os ladravazes colocaram um capuz em sua cabeça e o deixaram sentado na cama que fica atrás dos bancos do cavalo do caminhão. Seguiram com o caminhão para local incerto. Pelas vozes e forma que se sentaram no interior da cabine, acredita que eram 05 assaltantes, que permaneceram todos dentro do caminhão. Afirmou que um deles assumiu a condução do veículo e que um permaneceu ao lado como passageiro e três ficaram sentados na cama ao seu lado. Declarou que os meliantes rodaram com o caminhão e, em dado momento, foi obrigado a desembarcar com três deles, os quais o levaram para uma mata, onde permaneceu com eles por mais de 01 hora. Quando os três meliantes foram embora, disseram para esperar um tempo e para não tentar nada, pois tinha gente vigiando. Passado algum tempo, acionou a Polícia Militar. Posteriormente, ficou sabendo que o cavalo do caminhão, sem as duas carretas, havia sido encontrado na posse de dois indivíduos. Acrescentou que foram subtraídos também R$250,00 em dinheiro. Disse que não tinha condições de reconhecer os criminosos, pois permaneceu com o capuz na cabeça durante o assalto, mas esclareceu que, pelas vozes e forma que se dividiram no interior da cabine, estima que havia aproximadamente cinco criminosos dentro do caminhão (fls. 10). Em pretório, as partes desistiram da oitiva da vítima (fls. 156). Mas não é só. Os policiais militares Carlos Eduardo de Almeida Marques e Silvio João Lazaro Alves, ouvidos na fase preparatória da ação penal e em juízo, sob o crivo do contraditório, declararam que estavam em patrulhamento de rotina e avistaram um caminhão Volvo, placa PPI2875 (cavalo), sem carreta, com o vidro do passageiro quebrado, razão pela qual decidiram pela abordagem. Deram voz de parada ao condutor do caminhão que, após breve tentativa de fuga, parou na faixa de rolamento da via, tendo desembarcado dois ocupantes, que correram em direção à mata que fica às margens da rodovia. O passageiro do caminhão fugiu sem ser identificado. Já o apelante Rogério, que era o motorista, foi alcançado e, informalmente, confessou envolvimento no roubo. O apelante disse que, outros comparsas, roubou o caminhão na cidade de Itu e que a vítima foi liberada na rodovia Castelo Branco. O réu disse ainda que o comparsa que conseguiu empreender fuga estava armado, tendo o policial Silvio confirmado que viu o indivíduo fugindo com uma arma de fogo nas mãos. Os agentes da lei esclareceram que outra equipe de policiais encontrou a vítima caminhando pela rodovia Castelo Branco (fls. 08/09 e mídia). Não há razão para se duvidar das palavras dos referidos agentes da lei, que merecem total credibilidade. A presunção juris tantum de que agiram escorreitamente no exercício de suas funções não ficou sequer arranhada. A testemunha de defesa Jonatha Ribeiro Neves é meramente abonatória e nada acrescentou de relevante para o deslinde do feito (mídia). Como se vê, plenamente demonstrado que o réu praticou o crime de roubo contra a vítima Itamar, pelo qual se viu condenado, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória. Como visto, apesar de a defesa invocar a absolvição, fato é que houve condenação com amparo em provas da materialidade e da autoria, amplamente debatidas nos autos principais, dotados de densidade acerca do roubo perpetrado pelo paciente. Da mesma forma, a Corte estadual analisou detidamente as provas e concluiu pela inviabilidade de desclassificação da conduta do réu para o delito previsto no art. 180, caput, do Código Penal, como se depreende: Tampouco merece prosperar a pretendida desclassificação para o delito de receptação, ante a proximidade entre o horário do roubo, que ocorreu por volta das 03h10min, segundo os relatos da vítima, e a abordagem do caminhão pelos policiais militares, que se deu aproximadamente às 04h41min (cf. se depreende do boletim de ocorrência de fls. 04/07). Ora, o apelante foi surpreendido na condução do caminhão poucas horas após o roubo, o que cria uma forte presunção de seu envolvimento no assalto à vítima, sendo oportuno salientar, ainda, que o acusado não provou o que alegou, tal como lhe competia, nos termos do art. 156, primeira parte, do Código de Processo Penal. Assim, tendo sido flagrado na condução do caminhão roubado, logo após o crime, não há que se falar em aplicação do príncipio in dubio pro reo, nem em desclassificação para o delito de receptação, mesmo porque os policiais militares enfatizaram, sob o crivo do contraditório, que o apelante confessou, informalmente, sua participação no assalto. Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar a conclusão imposta pela origem, em não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie. Por derradeiro, a Defensoria Pública se manifestou pela revisão de ofício da dosimetria do paciente, ao argumento de que não foram apresentados fundamentos idôneos para justificar o acúmulo de majorantes. Nesse cenário, colho do acórdão impugnado, que assim fixou a terceira fase da dosimetria do paciente: Na derradeira etapa do cálculo, pela presença de duas causas de aumento relativas ao concurso de agentes e restrição da liberdade, incidiu acréscimo na fração de ½ (metade), o que entendo exagerado, sendo mais razoável a exasperação na fração de 2/8 (três oitavos), razão pela qual reduzo a fração de aumento. Em seguida, pela presença da majorante relativa ao emprego de arma de fogo, a pena foi corretamente majorada na fração de 2/3 (dois terços). Desse modo, fica a pena do réu, definitivamente, fixada em 10 (dez) anos, 08 (oito meses) e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, no piso legal, à mingua de outros elementos modificadores. Na hipótese, as instâncias de origem não apresentaram situações concretas que autorizassem o acúmulo de majorantes e a exasperação acima do mínimo legal, limitando-se a afirmar que o crime foi cometido mediante emprego de arma de fogo, em concurso de pessoas e com restrição da liberdade. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece que, em caso de pluralidade de causas de aumento, o julgador pode optar pela aplicação de apenas uma delas. Dessa forma, caso o julgador opte pela aplicação cumulativa de majorantes, deve ser apresentada fundamentação concreta e específica. Ainda, conforme enunciado n. 443 da Súmula/STJ: "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Nesse contexto, a jurisprudência desta Corte é pacífica: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTES CUMULADAS SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443 DO STJ. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de MARCOS DE SANTANA LEITE, condenado à pena de 33 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 78 dias-multa, pela prática do crime de roubo (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, na forma do art. 70, ambos do Código Penal). 2. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reduziu a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, com pagamento de 31 dias-multa. 3. A defesa alega constrangimento ilegal na dosimetria, argumentando que as causas de aumento do concurso de pessoas e emprego de arma de fogo foram aplicadas cumulativamente sem fundamentação concreta, em violação à Súmula 443 do STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em definir se é válida a aplicação cumulativa das causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, na dosimetria da pena, sem fundamentação concreta que justifique a exasperação superior ao mínimo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Esta Corte firmou o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, exceto em casos de flagrante ilegalidade. 6. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias aplicaram cumulativamente as majorantes do concurso de agentes (1/3) e do emprego de arma de fogo (2/3) sem apresentar fundamentação concreta, contrariando o disposto na Súmula 443 do STJ, que exige motivação idônea para a exasperação da pena acima do mínimo legal. 7. De acordo com o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, o julgador, diante de múltiplas causas de aumento, pode optar pela aplicação de apenas uma delas, prevalecendo a mais gravosa. A escolha pela aplicação cumulativa exige fundamentação específica, que não foi apresentada no caso. 8. Diante da ausência de fundamentação concreta para a aplicação cumulativa das majorantes, deve-se manter apenas a causa de aumento mais gravosa, qual seja, a referente ao emprego de arma de fogo, com o aumento de 2/3. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE. (HC n. 792.494/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 17/12/2024.) Dessa forma, constato flagrante ilegalidade na aplicação cumulativa de majorantes sem fundamentação idônea. Passo, portanto, à readequação da pena para aplicar, na terceira fase do cálculo, apenas a majorante prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, mantendo-se inalterada a primeira e segunda fase da dosimetria. Na segunda fase da dosimetria, a pena do paciente ficou quantificada em 4 (quatro) anos e 8 (meses) de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase, aplico tão somente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Assim, majoro a pena em 2/3 e fixo-a definitivamente em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. No entanto, de ofício, concedo parcialmente a ordem, apenas para redimensionar a pena do paciente para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a condenação nos demais termos. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO