Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 664951/SP (2021/0139282-9)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
BRUNO GIRADE PARISE - SP272254
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GRAIKE JESUS OLIVEIRA
PACIENTE: HERBET WELLINGTON SANTOS
CORRÉU: RENATA APARECIDA NASCIMENTO EMILIANO
CORRÉU: LEANDRO DE SANTANA SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO HERBET WELLINGTON DOS SANTOS e GRAIKE JESUS DE OLIVEIRA alegam ser vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1506803-56.2019.8.26.0228. Consta dos autos que o paciente Herbert foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, e o paciente Greike, à reprimenda de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, ambos pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, inicialmente, a nulidade das buscas domiciliar e veicular, por ausência de justa causa, razão pela qual requer a absolvição. Subsidiariamente, em relação ao acusado Graike, afirma que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3, com a fixação de regime inicial mais brando. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do habeas corpus (fl. 87). Decido. I. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original) Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que ‘a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]’” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti – 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf, acesso em: fev. 2022) Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". II. O caso dos autos Na hipótese dos autos, de acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 16-17): Segundo apurou-se, policiais militares em patrulhamento pelo local dos fatos, suspeitaram de 3 indivíduos em um bar (Herbert, Graike e o menor Luis), decidindo abordá-los. Herbert estava com a chave de um veículo Citroen, de placas FOA 4376/SP, estacionado defronte ao bar e o menor narrou aos milicianos que Herbert, Graike e Leandro, dono do bar, haviam acabado de chegar naquele veículo. No veículo, debaixo do tapete do passageiro dianteiro havia 4 tijolos de maconha. O menor, ainda, disse aos milicianos que havia mais drogas na laje do banheiro do bar, tendo os milicianos encontrado, acima do teto do banheiro, uma mochila com mais 185 porções de maconha, 150 de crack, 777 de cocaína, a quantia de R$ 2.159,90 em espécie e mais dois cadernos com anotações do tráfico. Sobre o balcão do bar havia mais um caderno com anotações sobre a contabilidade do tráfico. O denunciado Leandro conseguiu se evadir ao avistar os policiais. Durante a abordagem, compareceu ao local a denunciada Renata, que se disse companheira de Leandro e proprietária do bar e do veículo onde encontradas as drogas. A Corte estadual considerou válida a medida com base nos fundamentos a seguir (fls. 57-62): A despeito da argumentação defensiva, convém anotar, desde logo, que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui delito de natureza permanente, cujo estado de flagrância persiste enquanto o agente tiver a guarda ou mantiver em depósito as drogas. Isso autoriza os agentes de segurança, então, a tomarem as providências necessárias para a cessação da conduta delituosa. Ademais, no presente caso, as diligências policiais foram inteiramente conformes aos mandamentos constitucionais. Os policiais militares esclareceram que, em patrulhamento rotineiro, avistaram, no interior de um bar, os apelantes Hebert e Graike, além do adolescente Luís e do corréu Leandro, os quais se assustaram e demostraram nervosismo ao perceberem a presença da viatura, sendo que, inclusive, o último empreendeu fuga, gerando, portanto, fundada suspeita. Ocorre que, no curso da abordagem, os agentes de segurança localizaram na posse do adolescente a chave de um veículo que estava estacionado na frente do bar, motivando a realização de buscas no automóvel. Com isso, os policiais encontraram no interior do carro, escondido debaixo do assoalho, quatro tijolos de maconha. Em seguida, os apelantes e o menor de idade foram questionados, momento em que o adolescente admitiu a existência de mais drogas ilícitas no interior do bar, informando, inclusive, o local exato em que elas estavam escondidas, o que motivou novamente a busca policial. [...] O policial militar Renato Nobile (fãs'. 04 e 406/gravação audiovisual) declarou que, durante o patrulhamento de rotina pela Rua Beira Rio, avistou três indivíduos no interior de um bar, os quais se assustaram ao perceberem a presença da viatura. Tratavam-se dos apelantes Herbet e Graike e do adolescente Luís. Realizada suas abordagens e revistas pessoais, nada de ilícito foi encontrado em poder deles. Disse que havia um veículo Citroën/C3 estacionado na frente do bar, cuja chave foi localizada no bolso de Luís, que se identificou como responsável pelo estabelecimento. Ressaltou que, antes de iniciar as buscas pelo local, avistou um caderno aberto sobre o balcão, com anotações típicas do tráfico de drogas. Perguntado a Luís do que se tratava aquilo, ele respondeu: “Polícia, a droga está em cima do banheiro e tem droga dentro do carro”. Questionado acerca da propriedade dos entorpecentes, Luís disse que eles foram trazidos por Leandro da Cidade de Suzano, na condução do Citroën/C3, e que ele se encontrava acompanhado dos apelantes Herbet e Graike. Leandro, por sua vez, ao avistar a presença policial, evadiu-se dali. Assim, em buscas pelo local, foi encontrada, sobre a laje do banheiro, uma mochila contendo 185 porções de “maconha”, 150 microtubos de “crack”, 777 microtubos de cocaína, a quantia de R$2.159,90 em dinheiro e dois cadernos com anotações da mercancia ilícita. No interior do veículo foram apreendidos quatro tijolos de “maconha” escondidos debaixo do tapete do banco do passageiro. Inquiridos acerca dos fatos, os apelantes Herbet e Graike negaram o crime. Enquanto faziam as buscas no bar, a apelante Renata ali compareceu, dizendo ser dona do estabelecimento e do automóvel Citroën/C3, além de ex-companheira de Leandro, negando qualquer participação no crime. No mesmo sentido, depôs o policial militar Wagner Carlos dos Santos (fls. 06 e 341/gravação audiovisual) confirmando como se deram a abordagem e a prisão dos apelantes, bem como a localização das substâncias entorpecentes descritas na denúncia. Segundo consta dos autos, policiais militares depararam com os acusados Herbet, Graike, juntamente com o adolescente L., em um bar. Os três demonstraram nervosismo diante da aproximação policial, razão pela qual foram abordados e com eles nada foi encontrado. Os policiais viram um caderno aberto, sobre o balcão, com anotações típicas de tráfico e o adolescente confessou informalmente que havia drogas no banheiro e no veículo automotor estacionado em frente ao bar, cuja chave estava com o adolescente. As drogas foram localizadas nos locais apontados pelo adolescente, a saber, sobre a laje do banheiro e no interior do veículo automotor. Conforme se depreende dos autos, os policiais encontraram anotações típicas de tráfico de drogas em um caderno aberto sobre o balcão do bar, a saber, em espaço aberto ao público, independentemente de prévia busca. O adolescente, por sua vez, confirmou a existência de drogas no local e no veículo posteriormente revistado. Assim, nesse caso, embora a busca pessoal haja sido motivada apenas pelo nervosismo dos acusados, noto que essa primeira diligência não resultou em nenhuma apreensão a ser declarada ilícita. As drogas foram apreendidas sobre a laje do banheiro (a saber, em espaço aberto ao público) e no veículo estacionado em frente ao bar, após a visualização de caderno aberto com anotações do tráfico e após indicação do local de armazenamento das drogas pelo adolescente. Tais elementos, em conjunto, configuram justa causa para a busca e afastam a configuração de ilegalidade na espécie. II. Fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – Graike Jesus de Oliveira O Juízo sentenciante, ao modular a diminuição da pena, em fundamentação chancelada pelo Tribunal estadual, argumentou que (fl. 29, grifei): Ainda na derradeira fase da dosimetria da pena há de ser levada em consideração a causa especial de diminuição de pena prevista pelo §4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, causa esta que, uma vez verificados seus requisitos, deve ser aplicada, ainda que de ofício, reduzo a pena em seu patamar mínimo, devido à quantidade de drogas encontradas na posse dos réus, ou seja, 1/6, totalizando em 05 anos, 06 meses e 20 dias de reclusão, além do pagamento de 555 dias-multa. Segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Observo, a propósito, que, embora a defesa alegue que a quantidade e a natureza das drogas devem ser usadas obrigatoriamente na primeira fase da dosimetria, conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte no REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), o entendimento em questão foi parcialmente revisto no julgamento, também pela Terceira Seção, do HC n. 725.534/SP, em que se firmou a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022). Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/12/2022) Dessa forma, uma vez que, no caso, as instâncias de origem – nos limites do livre convencimento motivado – fundamentaram, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/6 (apreensão de 4.778,3 g de maconha e 481,1 g de cocaína), não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. Relembro, por oportuno, que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso. Fica, então, mantida inalterada a reprimenda aplicada ao réu. III. Regime de cumprimento da pena – Greike Jesus de Oliveira O Tribunal de origem assim fundamentou a manutenção do regime inicial fechado (fl. 70, destaquei): O regime inicial não poderia ser outro que não o fechado. Justifico, com inteligência do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme reiteradas determinações do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Traficantes de substâncias entorpecentes, sejam de pequeno, médio ou grande porte, não têm o perfil de iniciar o cumprimento de sua pena que não mediante encarceramento. Mesmo o pequeno traficante merece uma punição severa. Basta que a venda de drogas seja realizada uma única vez, para que cause uma série de malefícios ao consumidor e que virá a repercutir a toda a coletividade. O regime intermediário não se coaduna com as graves consequências que a mercancia de substâncias entorpecentes causa, não só ao usuário, com uma rápida deterioração da sua saúde física e mental, mas também ao corpo social (desestrutura familiar, estímulo à prática de outros crimes, como homicídios, latrocínios, extorsões etc.). Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do crime foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a natureza, diversidade e quantidade das drogas apreendidas, o que justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade dos apelantes, de modo a justificar a fixação do regime fechado, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas. Conforme visto, a instância de origem considerou devida a imposição do regime inicial mais gravoso, com base, tão somente, na gravidade abstrata do delito cometido e nas consequências do tráfico de drogas à sociedade como um todo; deixou, assim, de mencionar elementos concretos e específicos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de fixação do modo inicial fechado. Assim, uma vez que o réu era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi definitivamente condenado a sanção inferior a 8 anos de reclusão, considero ser o regime inicial semiaberto o mais adequado para a prevenção e a repressão do crime praticado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal. IV. Dispositivo À vista do exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus a fim de fixar o regime semiaberto em favor de Graike Jesus de Oliveira. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Em tempo, corrija-se a autuação para constar o nome dos pacientes como Herbet Wellington Santos e Graike Jesus Oliveira. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 05 de dezembro de 2024. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ