Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 985067/RN (2025/0067523-3)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: MANUEL NETO GASPAR JUNIOR
ADVOGADO: MANUEL NETO GASPAR JÚNIOR - RN004559
IMPETRADO: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5A REGIAO
PACIENTE: JEAN CARLOS COUTINHO LIMA
DECISÃO JEAN CARLOS COUTINHO LIMA alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de decisão proferida por Desembargador do Tribunal Regional Federal da 5a Região. Consta dos autos que o paciente foi condenado em Primeiro Grau pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93. Interposta apelação, o TRF5 reformou a sentença a partir do entendimento de que a conduta do paciente em realidade seria a do tipo penal do art. 90 daquela mesma legislação e que, diante da revogação (por meio da Lei n. 14.133/2021, seria devida a prescrição da pretensão punitiva e a extinção da punibilidade. À consequência disso, o Tribunal julgou "prejudicados os demais itens das apelações" (fl. 656). O Ministério Público, contudo, interpôs Recurso Especial pedindo pela manutenção da capitulação jurídica da conduta tal qual o decidido pelo Juízo de Primeiro Grau. O REsp. 1.961.353/RN acusatório foi provido para que se restabelecesse a sentença. Na oportunidade, a defesa aduz negativa ao duplo grau de jurisdição por parte do Tribunal Regional Federal 5a Região. É que o restabelecimento da condenação da Primeiro Grau teria como consequência a apreciação dos outros pedidos constantes da apelação pelo TRF5, aqueles que deixaram de ser examinados porque julgados prejudicados em razão da prescrição da pretensão punitiva. Ilegal, portanto, a decisão por meio da qual o desembargador determinou o cumprimento imediato da sentença de condenação. O ato apontado como coator tem o seguinte conteúdo (fl. 13): Após julgamento das apelações criminais apresentadas pelas defesas dos réus, enquadrando a conduta delitiva do art. 90 da Lei 8.666/1993 e reconhecendo a prescrição da pretensão punitiva, o MPF interpôs Recurso Especial, que foi provido pelo STJ, "restabelecendo a sentença condenatória, in totum, para que os réus sejam condenados às penas que lhes foram impostas pela prática do crime tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993. O referido decisum transitou em julgado em 30 de novembro de 2022, não havendo mais providência a ser adotada por esta Corte Regional. Desse modo, baixem-se os autos ao Juízo de origem, para fins de início da execução penal. Retire-se o feito de pauta. Decido. A causa é madura e já comporta decisão. O provimento do Recurso Especial 1.961.353/RN interposto pela acusação tem como consequência a exclusão da capitulação jurídica da conduta ao art. 90 da Lei 8.666/1993: Verifica-se que o cerne da questão está em definir se a conduta dos acusados se amolda ao delito previsto no art. 89 ou no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, uma vez que, se tipificada no primeiro dispositivo, cujas penas são maiores, ainda não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal. (...) Assim, ao decidir que os fatos narrados na denúncia se amoldavam ao tipo penal do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o Juízo de origem procedeu à análise da tipificação da conduta e, ao final, condenou os réus nas penas deste delito. Ou seja, o que se verifica é que, a rigor, não houve licitação. Nos termos da sentença condenatória, o que houve, em última análise, foi “a contratação direta da empresa apontada como vencedora de um certame que, de fato, não existiu, sem que estivesse caracterizada qualquer hipótese de dispensa” (fl.2.973). Nesse sentido, o Tribunal a quo apontou que “a narração contida na peça acusatória nos traz, na realidade, simulação de certames licitatórios, e não sua dispensa ou inexigibilidade, [...] ao se montar o "Convite nº 08/2003" e o "Convite nº 16/2003", em que os licitantes ali indicados, quando inquiridos no âmbito da denominada Operação Aliança foram uníssonos em declarar não haverem participado em quaisquer das fases dos aludidos certames licitatórios” (fl. 2.973). Todavia, se não existiu materialmente uma licitação, não se pode enquadrar a conduta em fraude, por não ser possível fraudar algo inexistente, o que torna inviável a subsunção ao tipo penal do art. 90 da Lei n. 8.666/1993. Com efeito, esse é o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No caso, foi contratado um escritório de contabilidade para ealizar a montagem de licitações inexistentes, bem como nomeada uma Comissão Permanente de Licitação composta de pessoas sem nenhum preparo para tanto, que se limitavam a assinar os documentos adredemente preparados. 2. O Processo Licitatório n. 23/2003 (na modalidade de convite) foi uma farsa realizada depois da contratação direta de determinada empresa. O que houve, em última análise, foi a contratação direta da empresa sem que estivesse caracterizada nenhuma hipótese de dispensa ou de inexigibilidade. 3. Uma vez que, a rigor, não houve procedimento de licitação, a conduta perpetrada pelo réu se amolda ao crime descrito no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, e não ao previsto no art. 90. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos E Dcl no R Esp n. 1.670.171/RN, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., D Je 12/5/2020, grifei). Portanto, reconheço a aduzida violação apontada pelo MPF e reestabeleço, por consequência, a sentença condenatória, in totum, para que os réus sejam condenados às penas que lhes foram impostas pela prática do crime tipificado no art. 89 da Lei n. 8.666/1993. É de se destacar que não houve abolitio criminis da conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que permanece criminalizada pelo art. 337-E do CP, com a superveniência da Lei n. 14.133/2021. A pena prevista no preceito secundário do novo tipo penal é que não pode, por certo, se aplicada ao presente caso, por ser mais onerosa aos recorridos, mas não se procedeu à descriminalização das condutas descritas no dispositivo que foi revogado pela novel legis. Com efeito, “O cotejo do art. 337-E (CP) com o art. 89 da Lei 8.666/93 evidencia uma continuidade normativo-típica, já que o caráter criminoso do fato foi mantido, só que em outro dispositivo penal” (AgRg no AR Esp n. 1.938.488/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 6ª T., D Je 30/11/2021). Essa decisão previne o desfecho absolutório com base em indevida prescrição da pretensão punitiva antes oferecido ao caso, mas ao fazê-lo, evidentemente requer sejam examinados os outros pedidos contidos nas apelações; aqueles que, em realidade, não ficaram prejudicados e que, portanto, devem ser apreciados pelo TRF5, órgão recursal competente. À vista do exposto, concedo in limine a ordem para anular a decisão de cumprimento imediato da pena e determinar a remessa dos autos ao TRF5 a fim de que todos os pedidos das apelações tenham seu mérito apreciado. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ