Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 822560/MG (2023/0154988-0)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
PACIENTE: SARA RAMOS DOMINGOS
CORRÉU: KAROL HENRIQUE ALVES
CORRÉU: PEDRO HENRIQUE VIEIRA DO NASCIMENTO
CORRÉU: WALLISSON FERREIRA AMARAL
CORRÉU: MARCOS JUNIO CARVALHO DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de SARA RAMOS DOMINGOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.21.233319-9/001. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/2006. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação criminal, ao qual foi negado provimento, nos termos de acórdão assim ementado (fls. 1208/1209): "EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06) – RECURSO DAS DEFESAS – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – NÃO CONCESSÃO - PRELIMINARES DE: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - CERCEAMENTO DE DEFESA – DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - NÃO INCIDÊNCIA - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - PENA - REDIMENSIONAMENTO – INVIABILIDADE – PENA DEVIDAMENTE FIXADA - REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – ABRANDAMENTO – NÃO CABIMENTO – DETRAÇÃO PENAL - MATÉRIA ATINENTES AO JUÍZO DA EXECUÇÃO – CONCESSÃO DOS BENEFICIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - JUÍZO DA EXECUÇÃO - SENTENÇA MANTIDA. - O acusado que permaneceu segregado todo o processo e não logrou êxito em demonstrar que ocorreram modificações em sua situação de fato e de direito que pudessem autorizar a revogação da prisão preventiva por ocasião da prolação da sentença condenatória não faz jus ao direito de recorrer em liberdade. - Tratando-se de crime permanente e de flagrante delito, não há que se falar em nulidade do processo por violação do domicílio, posto que a Constituição Federal excepciona tal situação. - A ausência de manifestação defensiva em relação aos documentos juntados não ensejou prejuízo a ré, não havendo que se declarar qualquer nulidade, nos termos do art. 536 do CPP. - Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes deve ser mantida a condenação dos réus como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo inviável o pretendido pleito absolutório. - No delito previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, para emissão de um juízo condenatório, necessária é a demonstração plena do vínculo estável e de caráter permanente, especificamente orientado à comercialização de drogas, o que restou comprovado nos autos. -Incide, para o réu primário e que não ostenta maus antecedentes, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que o acusado não integre organização criminosa ou se dedique às atividades criminosas. - Demonstrado nos autos que os agentes estavam associados para o tráfico, não faz ele jus ao privilégio do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06. - Inexiste qualquer alteração a ser feita nas sanções impostas, uma vez que a reprimenda se mostra adequada e suficiente à prevenção e reprovação do crime. - Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena devem ser observados os critérios constantes do art. 33 e 59 do Código Penal. - Em reverência ao princípio da segurança jurídica e inteligência do art. 66, III da Lei de Execuções Penais, não se mostra viável a análise da detração penal em sede de apelação, eis que referida matéria é de competência do Juízo da Execução, o qual detém maior abrangência para análise e cálculo. - O pedido de deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, para fins de suspensão ou isenção das custas processuais aplicadas conforme art. 804 do CPP deverão ser realizados junto ao Juízo da Execução, mediante análise da condição de miserabilidade. V. V. APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – NULIDADE –– JUNTADA DE PROVA DA ACUSAÇÃO DE OFÍCO PELO JUÍZO – NÃO OPORTUNIZAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO À DEFESA – OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO – CERCEAMENTO DE DEFESA. O sistema acusatório determina que a gestão da prova esteja a cargo das partes, sendo que a substituição da acusação pelo juízo compromete a sua imparcialidade. (DES. GUILHERME AZEREDO PASSOS – REVISOR VENCIDO NA PRELIMINAR)" Opostos embargos de declaração, estes não foram acolhidos. Eis a ementa do referido julgado (fls. 1269): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06) - AMBIGUIDADE – CONTRADIÇÃO – OBSCURIDADE – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados implica a rejeição da pretensão aclaratória. 2. Os embargos declaratórios não se prestam a rediscussão da causa, e, ainda que opostos com objetivo de prequestionamento, devem guardar correspondência com as situações previstas no CPP art. 619, o que não se observa no presente caso." A defesa opôs, ainda, embargos infringentes, os quais não foram acolhidos em acórdão assim ementado (fls. 1282): "EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES – TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS A ALEGAÇÕES FINAIS – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – REJEIÇÃO – NÃO ACOLHER OS EMBARGOS. 1 – Não demonstrado prejuízo aos apelantes uma vez que suas condenações foram embasadas nas demais provas de autoria e materialidade estampada nos autos, impositivo se faz afastar a arguição de nulidade à luz do artigo 563 do Código de Processo Penal. V. V. O sistema acusatório determina que a gestão da prova esteja a cargo das partes, sendo que a substituição da acusação pelo juízo compromete a sua imparcialidade." No presente writ, a Defensoria Pública sustenta a nulidade das provas que embasaram a condenação, pois oriundas de busca domiciliar respaldada apenas em denúncias anônimas, desprovida de mandado judicial e de fundadas razões que legitimassem a diligência, em desobediência ao disposto nos arts. 157, 240 e 244 do Código de Processo Penal - CPP. Defende a nulidade do processo por ofensa ao sistema acusatório, tendo em vista que o órgão julgador teria procedido a juntada de documentos de ofício, sem requerimento ministerial nesse sentido. Requer a concessão da ordem para que seja declarada a nulidade das provas com a consequente absolvição da paciente. O Ministério Público Federal – MPF opinou pela denegação da ordem às fls. 1295/1298. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de impugnação própria, a impetração nem sequer deveria ser conhecida. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Conforme relatado, busca-se no presente writ, a declaração de nulidade da ação penal e a consequente absolvição da paciente. Inicialmente, no que tange à nulidade das provas obtidas em suposta violação de domicílio, assim se manifestou a Corte Estadual: "Passo à análise da preliminar levantada pela defesa, sob o argumento de nulidade da prova constante dos autos, ante a violação de domicilio. Cumpre esclarecer, que as defesas de S. R. D., P. H. V. N. e K. H. A., suscitaram a referida preliminar, motivo pelo qual às analiso em conjunto. Como cediço, indene de dúvidas que o artigo 5º da Constituição Federal prevê a casa como asilo inviolável do indivíduo, consignando que ninguém poderia nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre. O tráfico de drogas, por outro lado, constitui crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, e por isso autoriza que agentes policiais entrem no domicílio das pessoas suspeitas sem a necessidade de ordem judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, para o fim de reprimir e fazer cessar a prática delituosa. Essa situação de flagrante delito se encontra excepcionada ao princípio da inviolabilidade de domicílio prevista no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, motivo pelo qual seria até mesmo dispensável ordem judicial ou consentimento do morador para que policiais entrassem na residência. Dessa forma, entendo que não há falar-se em nulidade do feito, por obtenção de prova através de violação de domicílio. [...]" (fls. 1217/1218 - grifos adicionados) Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, o Tribunal de origem consignou que: "Ao contrário do alegado pelos acusados/embargantes, as provas contidas nos autos foram detidamente analisadas, tendo essa turma julgadora entendido pela manutenção da sentença, visto que o tráfico de drogas constitui crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, e por isso autoriza que agentes policiais entrem no domicílio das pessoas suspeitas sem a necessidade de ordem judicial, a qualquer hora do dia ou da noite, para o fim de reprimir e fazer cessar a prática delituosa." (fls. 1272/1273) Oportuno transcrever o seguinte trecho da decisão que converteu o flagrante em preventiva (fl. 63): Ademais as circunstancias do crime são graves, constando do APFD que policiais por meio do processo cautelar n° 0024.20.002.142-5, em trâmite na 3a Vara de Tóxicos, realizaram investigações das atividades criminosas perpetradas por uma associação criminosa responsável pelo tráfico de drogas na regido do Barreiro, na qual é liderada por um indivíduo de nome Marcos Junio Carvalho dos Santos, vulgo "Juninho", que atualmente encontra-se na condição de foragido, no qual aproveitou para evadir quando recebeu o beneficio em fevereiro deste ano. Consta, ainda, que durante quebra de sigilo telefônico e telemático, os policiais conseguiram avançar nas investigações. obtendo diversos arquivos contendo videos, imagens, "prints" de mensagens e mensagens via whatsapp, armazenados no icloud do investigado "Juninho", dentre os quais constam conversas acerca da estrutura montada para o tráfico de drogas, imagens de drogas e arma de fogo e dinheiro, bem como conseguiram obter alcunhas dos envolvidos que aparecem na contabilidade do tráfico de drogas, sendo eles, "Costela", "Vasco", "Camarão", "Aroldo", "Nando", "PH", "Lumbriga", "Sara", "Loirinho"e "Leozinho". Desse modo, os investigadores conseguiram a expedição de mandados de busca e apreensão e- '- de prisão temporária dos investigados, Marcos Junio Carvalho dos Santos, vulgo "Juninho",,110. Wallisson Ferreira Amaral, vulgo "Vasco", Giovanni Natale Neto, vulgo "Camarão", Ytalo Tallison Pelc Vieira, vulgo "Loirinho" e Sara Ramos Domingos. Ato continuo, os policiais inicialmente se deslocaram inicialmente ate o endereço situado na Rua Pitombas, 386, que não constava no mandado de busca, contudo, este endereço seria o imóvel-'11 utilizado por Sara, responsável pelo apoio logístico da associação criminosa, ocasião em que constataram que naquele endereço havia três pavimentos e várias "kitnets" de aluguel, oportunidade em que acionaram os moradores, sendo os policiais recebidos pelas autuadas Karol e Sara. Durante diligências, os policiais foram informados qual seria o imóvel das autuadas, que apesar de pequeno, havia intensa movimentação de pessoas, ocasião em que os integrantes da guarnição iniciaram buscas, sendo localizado inicialmente sobre uma cômoda, 01 (uma) bucha de maconha, dinheiro trocado e papéis contendo contabilidade do tráfico de drogas, e, posteriormente, encontraram uma sacola em cima da pia, a qual havia em seu interior, uma barra maior de maconha e outras barras menores, além de vários eppendorfs contendo cocaína. Destaca-se que consta nas declarações do policial condutor, que a autuada Karol assumiu a propriedade da droga." Relativamente à aventada ilegalidade do flagrante sob alegação de inviolabilidade do domicílio, de relevo salientar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal – STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". No mesmo sentido, esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. Neste caso, como bem consignado pelo Ministério Público Federal, a conjuntura delineada pelo Tribunal de Justiça indica que as diligências que culminaram com a abordagem da paciente tiveram início a partir de informações provenientes da vizinhança acerca do local que, apesar de pequeno, possuía intensa movimentação, foram interceptadas conversas telefônicas que indicavam a comercialização de drogas. Destacou-se ainda a prévia apreensão de anotações sobre o tráfico na localidade. Tudo a indicar a presença de drogas no endereço em que realizada a busca. Ao que consta, portanto, a busca domiciliar não decorreu de mera desconfiança policial, mas se desdobrou da realização de diligências que apuravam a prática de delitos permanentes pelos réus, não se depreendendo a configuração do ventilado constrangimento ilegal. Confiram-se precedentes sobre o tema: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DILIGÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". (AgRg no HC n. 819.903/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) 2. Na hipótese, o ingresso em domicílio está fundado em 'denúncia anônima especificada' seguida da confirmação detalhada das características descritas da residência da suspeita. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domiciliar traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem. 3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. (AgRg no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.794/TO, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CONFISSÃO. AUTORIZAÇÃO DE MORADOR PARA O INGRESSO. LEGÍTIMO INGRESSO NO DOMICÍLIO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE COMPARTIMENTO OCULTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. LABORATÓRIO CASEIRO, MAQUINÁRIO E MATERIAL ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Constituição da República, no art. 5º, inciso XI, estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial." 2. Ao interpretar parte da referida norma, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, esclareceu que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro GILMAR MENDES, julgado em 5/11/2015). 3. As fundadas razões para o ingresso surgiram da confissão do agente de que existia um laboratório em sua residência. Em seguida, a busca domiciliar foi autorizada expressamente pela esposa, o que se confirmou pelo depoimento em solo policial. 4. Esta Corte entende que "a forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de entorpecentes." (AgRg no HC 637.676/MS, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 24/9/2021). 5. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 6. No caso, as instâncias ordinárias destacaram elementos concretos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa, porque o agravante tinha um laboratório caseiro destinado a produção de drogas, além de maquinário e material específico. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 849.413/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.) Assim sendo, o acolhimento da pretensão defensiva, na maneira em que formulada, no sentido de que houve ilegalidade na diligência policial demandaria revolvimento de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. Ilustrativamente: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA. OCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. GUARDA MUNICIPAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. LEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, isso ocorreu, haja vista que os guardas municipais estavam em patrulhamento pela região de Bateias, no município de Campo Largo, quando foram abordados por transeuntes que lhes informaram a respeito de uma residência que estaria servindo de abrigo para um assaltante de nome "Patrick" e que, inclusive, seria ponto de venda de drogas. Assim, os guardas lograram êxito em localizar a residência, na qual foi possível visualizar movimentação de pessoas no seu interior. Consta que o agravante saiu do imóvel e identificou-se como proprietário da residência e, apesar de esboçar nervosismo, autorizou a entrada da equipe, conforme documento de autorização de entrada em residência (mov. 21.2) e vídeo gravado em que permitiu a realização de busca no imóvel. 3. Há autorização expressa para a busca domiciliar, conclusão esta que não poderia ser alterada sem o indevido revolvimento fático-probatório. 4. A jurisprudência desta Corte Superior tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal - CPP, não havendo falar em ilegalidade na prisão em flagrante. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 786.259/PR, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.) MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ALEGADA NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. PACIENTE TRANSITANDO EM ALTA VELOCIDADE EM VIA PÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022) 2. Na hipótese, conforme foi consignado pela Corte local, verifica-se que os policiais não agiram a partir de parâmetros meramente subjetivos, visto que a apreensão da arma de fogo e munições (revólver calibre.22 e 13 munições) ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após o paciente ter sido avistado com seu veículo em alta velocidade. Por outro lado, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 795.103/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.) Em relação à suposta violação ao sistema acusatório, o Tribunal de Justiça afastou eventual nulidade sob os seguintes fundamentos: "Emerge dos autos que os apelantes suscitaram a preliminar de nulidade do feito em decorrência da juntada de documentos de ofício pelo Juízo e por cerceamento de defesa. O em. Desembargador Wanderlei Paiva, ao apreciar o Recurso, afastou a tese defensiva, assim o justificando: “Conforme se observa nos autos, após a apresentação das alegações finais, foram juntados cópias do caderno de anotações apreendido (doc. de ordem n° 144), momento em que já havia encerrado a instrução. Lado outro, consoante o brocardo francês "pas de nullité sans grief", somente será reconhecida a nulidade processual se dela resultar prejuízo a um dos litigantes. Tal linha de pensamento é adotada por nossa legislação processual penal, pois, o art. 563 da lex instrumentalis, estabelece que: "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". (...) No caso em apreço, verifica-se que a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer tipo de prejuízo provocado a ré em razão da ausência de manifestação em relação aos referidos periciais. Afinal, tais documentos apenas foram levados em consideração pelo Juízo sentenciante não fundamentou a decisão unicamente no caderno colacionado aos autos posteriormente, sendo que há outros elementos nos autos que demonstram a autoria e a materialidade.”. Me coaduno com os argumentos suscitados. Como cediço, a “teoria das nulidades no processo penal”, conforme dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, deverá ser demonstrado a ocorrência de prejuízo ao firmar, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ”. É o consagrado princípio geral do direito francês “pas de nullité sans grief”. Neste sentido aponta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no RHC nº 217972-RJ, de Relatoria do Min. Rogério Schietti Cruz, o qual assevera: “Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte, não sendo suficiente a mera alegação de ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, consoante o disposto no artigo 563 do Código de Processo Penal”. “In casu”, verifico que não ocorreu efetiva demonstração de lesão concreta ao direito dos réus. Isso porque a condenação do embargante não foi fundamentada exclusivamente nos documentos juntados, havendo outras provas de autoria e materialidade nos autos. Diante de tais ilações, rogando redobrada vênia ao insigne Desembargador Guilherme de Azeredo Passos, prolator do voto minoritário que a Defesa do Embargante pretende resgatar, deixo de acolher os Embargos Infringentes." (fl. 1284/1285) Com efeito, o entendimento desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que as nulidades relativas devem ser suscitadas em momento oportuno e dependendo de comprovação do prejuízo, encargo esse que a defesa não se desincumbiu no presente caso, tendo a Corte Estadual consignado que a condenação estaria amparada também em outros elementos de prova e não somente nos documentos acostados posteriormente. De se destacar que a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563 do CPP, o que não ficou demonstrado nos autos. Nessa esteira: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PRONÚNCIA. PROVA ILÍCITA. INTERROGATÓRIO JUDICIAL. DIREITO AO SILÊNCIO. PRINCÍPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. ART. 5º, LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. NULIDADE RELATIVA. ART. 563 DO CPP. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A proibição da autoincriminação resguarda o direito de o acusado não produzir provas contra si mesmo, sendo conhecido como princípio do nemo tenetur se detegere - princípio da vedação à autoincriminação ou direito ao silêncio -, consagrado no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República, também é garantido pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (CADH), conhecida com Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário. 2. Nesse diapasão, o réu tem o inequívoco direito de não produzir prova contra si mesmo, motivo pelo qual deve ser advertido, quando inquirido, da prerrogativa de quedar-se silente, como ocorreu na hipótese em tela. Na hipótese, o agravante foi incluído no aditamento à denúncia oferecida pelo Parquet apenas ao término do ato processual de ouvida das testemunhas, ocasião em que foi efetivamente informado acerca de seus direitos constitucionais. 3. Convém lembrar, ainda, que o reconhecimento de nulidade, relativa ou absoluta, no curso do processo penal, segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte Superior pacificou o entendimento de que "a inobservância da regra de informação quanto ao direito ao silêncio gera apenas nulidade relativa, cuja declaração depende da comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 506.975/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 27/6/2019.), o que não restou comprovado no caso. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.493/AL, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) Não vislumbrado, portanto, qualquer constrangimento ilegal suscitado pela defesa, não se justifica a concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK