Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 876221/SP (2023/0447911-3)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: PAMELA RAISA OLIVEIRA SILVA
ADVOGADO: PÂMELA RAISA OLIVEIRA SILVA - SP447525
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: FELIX DOS ANJOS LIMA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de FÉLIX DOS ANJOS LIMA, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no crime capitulado no art. 157, § 3º, inciso II, c.c. o artigo 14, inciso II, e artigo 61, inciso II, “h”, por duas vezes, na forma do artigo 70, todos do Código Penal, à pena de 23 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 dias-multa. O TJ/SP negou provimento ao recurso defensivo. Em decorrência do referido acórdão, a Defesa requer a absolvição por insuficiência de provas, a reforma da dosimetria para retirar a exasperação da pena e a aplicação da atenuante de confissão espontânea. Sem liminar. Informações prestadas, às fls. 93-94 e 148-150. O Ministério Público Federal opina, às 236-250, pelo não conhecimento, do habeas corpus e, pela parcial concessão da ordem, de ofício, apenas para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na espécie. É o relatório. Decido Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Inicialmente, cito o acordão ora guerreado: Apelação Criminal - Latrocínios tentados - Sentença Condenatória - Recurso defensivo - Absolvição - Impossibilidade - Materialidade e autoria suficientemente demonstradas - Declarações da vítima e testemunhas firmes no sentido de indicar a responsabilidade do réu - Pleito de desclassificação para o crime de roubo qualificado pela lesão corporal grave - Inviabilidade - A violência e a agressividade empregadas contra os ofendidos revelaram o animus necandi dos agentes - Pleito de reconhecimento da participação de menor importância - Inviabilidade - Apelante que anuiu com a conduta do comparsa, permitindo que as agressões prosseguissem e ajudando a imobilizar os ofendidos, que já se encontravam gravemente feridos - Condenação mantida - Dosimetria - Pena-base acertadamente fixada acima do mínimo legal - Agravante do art. 61, inc. II, “h”, do Código Penal - Impossibilidade de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea - Redução escorreita pela tentativa - Bem reconhecido o concurso formal de crimes - Regime fechado - único adequado ao crime em questão - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou aplicação do sursis penal - Pena de multa adequadamente fixada – Recurso improvido". De acordo com o teor do acórdão acima destacado: “...Deve ser considerado que o apelante confessou apenas parcialmente os fatos, embora tenha confirmado que estava na casa dos ofendidos e, com a participação de outro indivíduo não identificado, praticou o delito. Contudo, em sua defesa, aduziu não ter agredido as vítimas, certo que tal conduta partiu de seu comparsa, sem sua anuência. Justificou, inclusive, que a vítima K.U.F.T se afastou, tropeçou e bateu a cabeça, o que foi desmentido por ela na fase inquisitiva, firme ao narrar ter sido empurrada por um dos indivíduos, caído, batido a cabeça e desmaiado. Assim, em razão da negativa pelo réu do elemento subjetivo do tipo da conduta ora imputada, não era mesmo o caso de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea”. No entanto, correto o entendimento contrário do Ministério Público Federal, às fls. 236-250, que conclui pela concessão parcial da ordem: “[...] apesar da simples subtração de bens de terceiro, sem violência ou grave ameaça, configurar outro tipo penal (furto), a subtração é uma das elementares do delito por que foi condenado o apenado (latrocínio tentado). Daí ser devida a incidência da atenuante de confissão, independentemente de ser parcial a admissão do acusado, compreensão que se coaduna com a consolidada jurisprudência dessa Corte Superior, no sentido de que “a confissão espontânea, ainda que parcial ou qualificada, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, do Código Penal, se foi utilizada para corroborar o acervo probatório e fundamentar a condenação” (AgRg no HC 547.611/SC, Rel. Ministro NÉFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020, grifou-se)”. Nesta esteira, cito o seguinte julgado desta 5ª Turma: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. RECORRENTE WESLEY. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL NA HIPÓTESE. DIREITO SUBJETIVO À REDUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECORRENTE EMANUEL. PRESENÇA DE DUAS AGRAVANTES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE SOBRE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA AGRAVANTE, INCIDINDO ISOLADAMENTE SOBRE A PENA-BASE. DOSIMETRIAS REFEITAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo afastada a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), sob o fundamento de que não houve confissão do réu Wesley quanto à prática da conduta delituosa. Ainda, quando da segunda fase da dosimetria em relação ao recorrente Emanuel, procedeu ao cúmulo sucessivo de frações de aumento diante da presença de duas circunstâncias agravantes. 2. O Tribunal de origem, ao negar a aplicação da atenuante da confissão em favor do recorrente Wesley, divergiu do entendimento desta Corte Superior, que firmou jurisprudência no sentido de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022). 3. No caso, o recorrente Wesley confessou que subtraiu a carteira objeto dos autos, negando, contudo, o uso de violência em face da vítima. 4. Tendo o agente confessado elementar do tipo (subtrair), ainda que negue o uso de violência ou grave ameaça, configurada está a hipótese de confissão parcial, que deve ser reconhecida como atenuante, ainda que não tenha sido utilizada como elemento de convencimento do julgador. Precedentes. 5. Quanto à fração de diminuição a ser utilizada em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, "a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior ou inferior a 1/6 para agravar ou atenuar, respectivamente, exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso" (HC n. 614.998/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020) 6. Deve ser considerado, ainda, o teor do art. 67 do CP, ao prever que "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Preponderância, em regra, de circunstâncias subjetivas, ligadas ao agente, sobre aquelas de natureza objetiva, que dizem respeito à conduta praticada. 7. Na hipótese dos autos, razoável a compensação integral entre a agravante da idade da vítima, de natureza objetiva, com a atenuante da confissão espontânea, de natureza subjetiva, já que a confissão se deu de forma parcial, não tendo o recorrente admitido todas as elementares do crime de roubo. Preponderância da confissão afastada diante das particularidades do caso concreto. 8. Em relação ao recorrente Emanuel, o acórdão recorrido adotou a fração de 1/6 no aumento da pena-base na segunda fase da dosimetria em razão da circunstância agravante da reincidência e, em seguida, sobre o resultado alcançado fez incidir mais 1/6 de aumento diante da agravante da idade da vítima, daí totalizando a pena intermediária em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. 9. Entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: "(...) cada circunstância agravante reconhecida, por recomendação jurisprudencial, deverá acarretar o aumento da reprimenda na fração de 1/6 sobre a pena-base, salvo justificativa adicional para a adoção de quantum distinto. Como, na hipótese, foram valoradas duas agravantes, está autorizado o aumento imposto, de 1/3 sobre a pena-base". (AgRg no HC n. 802.818/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.) 10. No caso dos autos, presentes duas agravantes (reincidência e idade da vítima), a fração a ser observada na segunda fase da dosimetria é de 1/3 (1/6 + 1/6) sobre a pena base, resultando a pena intermediária em 5 anos e 4 meses de reclusão. 11. Reconhecida a atenuante da confissão parcial em favor do recorrente Wesley, a pena definitiva foi fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa. Em relação ao recorrente recorrente Emanuel, afastado o cúmulo de frações relativas às agravantes, a reprimenda final foi fixada em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 17 dias-multa. 12. Recurso conhecido e provido. No que tange a tese defensiva de ausência de provas da autoria ou materialidade, cabe ressaltar que o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida pelo Tribunal de origem, no sentido de confirmação da materialidade e autoria delitiva. Na hipótese, o Tribunal de origem fundamentou suficientemente a condenação pelo delito de tentativa de latrocínio, apreciando as provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não apenas de forma aprofundada, mas devidamente fundamentada. A absolvição em comento demandaria reexame de provas acerca do fato criminoso, sendo cediço que tal questão é vedada na estrita via do mandamus. Ademais, a elaboração da dosimetria da pena está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do julgador, que se isenta de bem fundamentá-la (art. 93, IX, CF), atentando-se aos elementos concretos do crime e as condições subjetivas do agente. Em razão disso, a revisão por essa Corte Superior se limita a casos excepcionais, que digam respeito à legalidade dos critérios utilizados, a fim de se corrigir reprimendas flagrantemente teratológicas ou arbitrárias. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no R Esp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, D Je 6/5/2015) [...]. Certo, ainda, que é entendimento consolidado nesta Corte que "a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022). Na mesma linha do entendimento acima destacado é a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que iterativa é a jurisprudência desta Corte no sentido de que as frações de aumento adotadas estão devidamente fundamentadas e encontram respaldo no juízo discricionário do magistrado, sendo inaplicáveis critérios matemáticos rígidos, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. No mais, a análise das alegações defensivas demandaria reexame de provas, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Nessa esteira, cito o precedente abaixo: Processo HC 872288 / BA HABEAS CORPUS 2023/0428248-6 Relatora Ministra DANIELA TEIXEIRA (1188) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/02/2025 Data da Publicação/Fonte DJEN 10/02/2025 Ementa DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. PROVAS INDEPENDENTES. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Marcelo de Jesus Rebouças Júnior, condenado à pena de 22 anos e 1 mês de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 174 dias-multa, pela prática de crimes de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e V, § 2º-A, I, do Código Penal), em concurso material. A defesa alegou: a) nulidade do reconhecimento pessoal por desrespeito ao art. 226 do Código de Processo Penal; b) desproporcionalidade na exasperação da pena-base, sob argumento de que a majoração deveria se limitar a frações fixas, em linha com a jurisprudência do STJ; c) violação à Súmula 444 do STJ, com utilização de inquéritos e ações penais em curso na dosimetria; e d) ocorrência de bis in idem na valoração de elementos para majoração da pena. Requereu a declaração de nulidade do reconhecimento pessoal e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 1 de 3 2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar se o reconhecimento pessoal realizado sem observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal é nulo, comprometendo a condenação. (ii) Analisar se houve ilegalidade na dosimetria da pena, especialmente quanto à proporcionalidade da exasperação pela valoração negativa das circunstâncias judiciais, ao uso de inquéritos ou ações penais em curso, e à suposta configuração de bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Não há falar em absolvição por ausência de prova válida, pois, ainda que o reconhecimento pessoal não tenha observado os preceitos do art. 226 do CPP, a autoria foi comprovada através de outras provas autônomas, como o auto de exibição e apreensão e os depoimentos das vítimas e das testemunhas, todos convergentes entre si. 4. As instâncias ordinárias fundamentaram a valoração negativa das circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, como a violência extrema empregada pelo réu (uso de arma de fogo e facão), o trauma psicológico causado às vítimas, o prejuízo material elevado e a premeditação do crime. Tais fundamentos justificam a exasperação da pena-base, inexistindo afronta ao princípio da proporcionalidade. 5. A valoração desfavorável da conduta social não se lastreou em inquéritos ou ações penais em andamento, mas no modo de inserção do agente na sociedade, não se verificando contrariedade à Súmula 444/STJ. 6. Não houve configuração de bis in idem na dosimetria da pena, pois as circunstâncias do crime (modos de execução e uso de violência) foram analisadas de maneira independente e com fundamentação autônoma, em conformidade com os critérios do art. 59 do Código Penal. 7. A jurisprudência do STJ não exige a aplicação de frações matemáticas fixas (como 1/6 ou 1/8) para o aumento da pena-base pelas circunstâncias judiciais, sendo suficiente que a exasperação seja devidamente fundamentada e proporcional ao caso concreto. Inexistem elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade, o que impede a concessão da Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 2 de 3 ordem, mesmo de ofício. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com a Sra. Ministra Relatora. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Diante do exposto, existe ilegalidade na espécie em julgamento apenas no tocante a não aplicação da atenuante da confissão espontânea. Assim sendo, passo a dosimetria da pena com a aplicação da atenuante da confissão espontânea: Na primeira fase da dosimetria, conservo a pena-base em 26 (vinte e seis) anos de reclusão e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, como já destacado, é imperioso o reconhecimento da confissão espontânea realizada pelo paciente. Em razão da preponderância dessa circunstância atenuante em relação à agravante prevista no art. 61, II, “h”, do Código Penal, conforme entendimento desta Corte Superior (AgRg no HC n. 665.374/MT, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023), diminuo a sanção em 1/12 (um doze) avos, de modo que a pena intermediária alcança 24 (vinte e quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, mantenho a diminuição da pena em 1/3 (um terço) referente à tentativa, razão pela qual fixo a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 7 (sete) dias-multa. Por fim, também mantenho a majoração da pena em 1/6 (um sexto) relativa ao reconhecimento do concurso formal de crimes, de modo que a reprimenda final resta fixada em 19 (dezenove) anos e 3 (três) dias de reclusão. Quanto à pena de multa, em virtude da incidência do art. 72 do Código Penal que foi destacada pelas instâncias ordinárias, deve ser multiplicada por dois, em razão da quantidade de vítimas e independente do reconhecimento de concurso formal, de modo que atinge o patamar de 14 (quatorze) dias-multa. Ante o exposto, nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, concedo parcialmente a ordem em habeas corpus, de oficio, para que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na espécie, redimensionando a pena do paciente para 19 (dezenove) anos e 3 (três) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Dê-se ciência do julgamento ao Juízo Competente para as providências cabíveis. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO