Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 852957/SC (2023/0325952-6)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: ADEMAR ANTUNES DA SILVA JUNIOR
PACIENTE: ADRIANO DA SILVA
PACIENTE: ANDRE LUCAS SILVA MACHADO
PACIENTE: ANTONIO FERREIRA MATTOS
PACIENTE: BRUNO DE PAULA DE SOUSA
PACIENTE: ELSON DANIEL RAMOS PINHEIRO
PACIENTE: TIAGO FERNANDES
PACIENTE: CLEITON RIBEIRO DOS SANTOS
CORRÉU: ANDERSON MATEUS FALLER
CORRÉU: GLEDSTON CESAR FERNANDES
CORRÉU: PABLO GODOY
CORRÉU: CAMILA CUSTODIA BENTO
CORRÉU: CHARLES JULIANO RIBEIRO TURATTO
CORRÉU: EZIDIVAN GUSTAVO NARCISO
CORRÉU: JAKSON FLORES
CORRÉU: JEFERSON WEISS DA SILVA
CORRÉU: JULIANO DE OLIVEIRA LAVENDOSKI
CORRÉU: LEOVALDO GONSALEZ
CORRÉU: LUCAS DIEGO ALVES PINTO
CORRÉU: MARCELO DE SOUZA
CORRÉU: MARCOS EGIDIO NARCISO
CORRÉU: MATHEUS DE MENEZES MARMET
CORRÉU: MAYCON FERREIRA
CORRÉU: JACSON FERMINO DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de ADEMAR ANTUNES DA SILVA JÚNIOR, ADRIANO DA SILVA, ANDRÉ LUCAS SILVA MACHADO, ANTÔNIO FERREIRA MATTOS, BRUNO DE PAULA DE SOUSA, CLEITON RIBEIRO DOS SANTOS, ELSON DANIEL RAMOS PINHEIRO e TIAGO FERNANDES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA, no julgamento da apelação criminal n. 5003064-48.2021.8.24.0067 Consta dos autos que os pacientes foram condenados por integrar organização criminosa, com penas variando de 8 anos e 8 meses a 36 anos de reclusão em regime fechado, além de penas de multa que variam de 130 a 2.200 dias-multa, conforme os artigos 1º, §1º, art. 2º, caput, §§ 2º e 4º, incisos IV e V, da Lei n. 12.850/2013, e art. 33, caput, e art. 35, caput, c/c art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 (fls. 1791-2520). A defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento aos recursos dos pacientes, readequando suas penas, conforme acórdão de fls. 34-433. Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público Estadual, foram rejeitados (fls. 1.596-1.600). No presente habeas corpus, a defesa alega que houve nulidade na decisão que determinou a quebra de sigilo dos aparelhos celulares apreendidos, por ter sido proferida por juízo incompetente, e que a dosimetria das penas foi inadequada, com exasperação indevida da pena-base pela negativação dos vetores culpabilidade e circunstâncias do delito, além de cumulação desproporcional de causas de aumento de pena (fls. 8-24). Sustenta que a fundamentação para a exasperação das penas foi genérica e baseada em elementos inerentes ao tipo penal, violando o art. 59 do Código Penal e a vedação ao bis in idem (fls. 18-24). Alega ainda que a fração aplicada à atenuante da confissão espontânea foi inadequada, devendo ser de 1/3, e que a cumulação de causas de aumento de pena na terceira fase da dosimetria foi desproporcional e sem fundamentação idônea (fls. 28-31). Requer, assim, a concessão da ordem para: (a) decretar a nulidade proveniente da decisão de quebra de sigilo dos aparelhos celulares apreendidos com um dos corréus; subsidiariamente, (b) para os Pacientes Ademar Antunes, André Lucas e Tiago Fernandes, afastar o aumento da pena-base do crime de integrar organização criminosa, pela negativação do vetor culpabilidade, ou, subsidiariamente, aplicar a fração de 1/6; (c) para todos os Pacientes, afastar o aumento da pena-base do crime de integrar organização criminosa, pela negativação do vetor circunstâncias do delito, ou, subsidiariamente, aplicar a fração de 1/6; (d) para os Pacientes André Lucas e Tiago Fernandes, afastar o aumento da pena-base do crime de tráfico de drogas, pela negativação do vetor circunstâncias do delito, ou, subsidiariamente, aplicar a fração de 1/6; (e) para o Paciente Elson Daniel, a aplicação da fração de 1/3 pela atenuante da confissão espontânea; e por fim (f) para todos os Pacientes, na terceira fase dosimétrica do delito de integrar organização criminosa, aplicar somente uma das causas de aumento de pena, com base no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. O pedido liminar foi indeferido às fls. 2552-2555. Informações prestadas às fls. 2562-2618 e 2619-3692. O Ministério Público Federal, às fls. 3697-3750, manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus e, ausente constrangimento ilegal, não concessão da ordem de ofício. É o relatório. DECIDO. A controvérsia envolve uma possível ilegalidade na negativa do pedido de nulidade das provas obtidas através da quebra de sigilo dos celulares, o que poderia levar à absolvição dos réus, bem como na recusa de exclusão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a aplicação de frações mais favoráveis na dosimetria. Inicialmente, insta consignar que o presente habeas corpus investe contra acórdão em substituição ao recurso próprio cabível, não podendo ser conhecido. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. WRIT NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. DELITOS DE ROUBO EM CONCURSO MATERIAL. CUMULAÇÃO DE CAUSAS DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. Conforme consignado na decisão agravada, o presente habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição a recurso próprio. Contudo, a existência de flagrante ilegalidade justifica a concessão da ordem de ofício. [...] 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 738.224/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 12/12/2023). "[...] 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. [...] 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 857.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/12/2023). Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, analiso a pretensão defensiva. No que se refere ao primeiro ponto, que trata da declaração de nulidade da decisão de quebra de sigilo dos aparelhos celulares apreendidos com um dos corréus, sob a alegação de que foi proferida por juízo supostamente incompetente, o acórdão impugnado concluiu que (fls. 100-101): "[...] Os crimes investigados na Comarca da São Miguel do Oeste/SC, por certo, possuem identidade de capitulação e modus operandi com àquele apurado inicialmente na Comarca de São Lourenço do Oeste/SC, vez que, conforme observado, tratava-se da mesma facção. Nesse passo, conquanto parte deles tenham a mesma tipificação, representam a subsunção de condutas diversas, ou seja, muitos deles são fatos distintos que ocorreram em outro contexto espacial, como no caso em voga. Inviável, portanto, falar em prevenção ou incompetência quando a competência territorial dos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa já é fixada na aplicação da Teoria do Resultado, indicada no art. 70 do Código de Processo Penal. [...] Cuidam, pois, de distintas competências territoriais, sem prevalência de foro à época em que proferida a decisão pelo Juízo de São Lourenço do Oeste/SC, ou mesmo após, o que, além de não causar prejuízo ao réu, mostrou-se salutar ao desenvolvimento das investigações. A saber, O. S. das N., em decorrência do transporte de 84,41 quilos de maconha, foi condenado pelo crime de tráfico de entorpecentes nos autos de n. 5001251- 23.2020.8.24.0066 (evento 63, SENT1), cujo trâmite se deu na Comarca de São Lourenço do Oeste/SC. [...] apelante na atuação do Juízo da Comarca de São Lourenço do Oeste/SC, mostrando-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual em atenção ao Princípio do Pas de Nulitté Sans Grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal. Quarto, como bem anotado pela Procuradoria-Geral de Justiça, "inimaginável que toda prisão feita em qualquer Estado da Federação decorrente de Operação Maserati, tivesse a obrigação de ser analisada pelo Juízo de São Miguel do Oeste, sob pena de colocar em risco a operação, caso as informações fossem vazadas". [...]" Como visto, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que é no sentido de que "a competência territorial, por ser relativa, não gera nulidade dos atos processuais, circunstância que reforça a inexistência de ilegalidade passível de ser sanada na via eleita". (RHC n. 93.161/PB, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018.) De fato, "o reconhecimento da incompetência relativa do juízo não enseja, só por si, a nulidade dos atos eventualmente impugnados, devendo o feito ser remetido ao Juízo competente, que poderá ratificá-los, ainda que implicitamente" (EDcl no HC 562.255/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020). (AgRg nos EDcl no RHC n. 149.060/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) Na hipótese dos autos, verifica-se que a fundamentação do Tribunal de origem revela que a competência do Juízo que autorizou a quebra de sigilo dos dados telefônicos foi estabelecida conforme as normas processuais penais. Além disso, não foi demonstrado qualquer prejuízo, o que é essencial em casos dessa natureza, uma vez que as nulidades processuais são guiadas pelos princípios da finalidade e da instrumentalidade das formas. Com efeito, "a competência territorial é, segundo entendimento jurisprudencial consagrado, relativa e prorrogável, podendo os atos cometidos por juiz relativamente incompetente, em razão de território, serem ratificados pelo juízo competente sem prejuízo para as partes". (RHC 1.971/RJ, Rel. Min. PEDRO ACIOLI, SEXTA TURMA, DJ 13/10/1992). (REsp n. 1.520.203/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/9/2015, DJe de 1/10/2015.) No mesmo sentido: "[...] 2. Fica superada a sustentada ilegalidade da prisão preventiva, em razão da incompetência do juízo, uma vez que foi posteriormente ratificada, de forma fundamentada, pelo juízo competente. Ademais, a incompetência territorial gera nulidade relativa, devendo ser comprovada a existência de prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental provido para, afastando a decisão que negou seguimento ao recurso, negar provimento ao recurso ordinário." (AgRg no RHC n. 60.976/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 3/11/2015.) "[...] 5. Por se tratar de incompetência territorial, ou seja, que ostenta natureza relativa, a jurisprudência tem admitido a convalidação até mesmo dos atos decisórios praticados pelo juízo incompetente, sem que reste evidenciado prejuízo ao réu (Precedente). 6. Não há mais se falar em irregularidade da prisão em flagrante quando a questão encontra-se superada pela superveniência do decreto de prisão preventiva, que é o novo título judicial ensejador da custódia cautelar, cuja legalidade não foi objeto de questionamento neste writ (Precedentes). 7. O reconhecimento da nulidade de ato processual não prescinde da comprovação efetiva do prejuízo suportado pela parte, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief e ao disposto no art. 563 do Código de Processo Penal (Precedente). 8. Habeas corpus não conhecido." (HC n. 319.137/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/11/2015, DJe de 18/11/2015.) Quanto as dosimetrias das penas dos pacientes, insta consignar que a revisão da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. A propósito: (AgRg no REsp n. 2.042.325/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal. O julgador deve aplicar de forma justa e fundamentada a reprimenda. O quantum deverá ser o necessário e suficiente à reprovação, atendendo-se, ainda, ao princípio da proporcionalidade. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n.º 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015), (AgRg no HC n. 933.919/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe de 23/12/2024.) No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias atribuíram valoração negativa às circunstâncias do crime de associação para o tráfico para todos os pacientes. Especificamente em relação a Ademar Antunes, André Lucas e Tiago Fernandes, a culpabilidade foi considerada desfavorável no delito de associação para o tráfico. Além disso, para André Lucas e Tiago Fernandes, as consequências do crime de tráfico de drogas também foram avaliadas negativamente, destacando-se, para todos, a gravidade concreta das condutas em razão do modus operandi. Assim, não há constrangimento ilegal, uma vez que a aplicação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada em elementos concretos. No que se refere ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, assentou a jurisprudência desta Corte que o réu não tem direito subjetivo à utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais parâmetros não são obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena, como ocorre no presente caso. A propósito: (AgRg no AREsp n. 2.733.728/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024). No que tange à redução da pena na segunda fase da dosimetria em razão da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/3 para o paciente Elson Daniel, o pedido é inviável. Conforme a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a redução ou aumento da pena em decorrência de atenuantes ou agravantes deve, salvo fundamentação específica, seguir a fração de 1/6. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 2.158.949/PR, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024), No presente caso, a redução de 1 ano é mais favorável ao paciente do que a aplicação da fração padrão de 1/6, que resultaria em uma diminuição de apenas 8 meses. Em relação a terceira fase da dosimetria, a sentença, mantida pelo acórdão impugnado, constatou a existência de duas majorantes: a) art. 2º, § 2º, da Lei n. 12.850/2013 (emprego de arma de fogo na atuação da organização criminosa) e b) art. 2º, § 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013 (organização criminosa com conexão com outras organizações criminosas). Em função de ter sido demonstrado que "não faltam provas acerca do fato de que a organização criminosa PCC faz uso ostensivo de armas de fogo, a sentença entendeu que "o aumento deve incidir pela metade (1/2)". Ao mesmo tempo, por ter restado comprovado que "foi encontrada foto de uma carta em que o faccionado GIBI diz que estava preso em Pelotas/SC e que a facção "OS TAURAS" estava prestando apoio para ele, pede para encaminhar a carta, relata que estava na cadeia dos tauras e eles estavam prestando apoio" incidirá aumento na fração de 2/3 (dois terços)". O entendimento das instâncias ordinárias está alinhado com a jurisprudência desta Corte Superior, que estabelece que a correta interpretação do art. 68, parágrafo único, do Código Penal permite a aplicação de duas causas de aumento, desde que haja fundamentação concreta para tal, como ocorre no presente caso. O referido dispositivo legal – art. 68, parágrafo único do CP – visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, como no caso dos autos. A propósito do tema, os seguintes julgados: "[...] AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O acórdão ora impugnado, ao constatar que "a sentença condenatória aplicou cumulativamente as duas causas de aumento, entendeu que "tendo em conta se tratar de concurso homogêneo de causas de aumento previstas em legislação especial, deve subsistir somente a majorante que mais aumente a pena", decotando a majorante prevista no § 2º e mantendo aquela do § 4º, IV, ambas previstas no art. 2º da Lei 12.850/2013. 2. Tal entendimento vai de encontro com o entendimento desta Corte Superior - de que a interpretação correta do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, permite a aplicação de duas causas de aumento quando existe fundamentação concreta para tanto. 3. O referido dispositivo legal - art. 68, parágrafo único do CP - visa garantir ao condenado a aplicação individualizada da pena, de forma proporcional e razoável. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, como no caso dos autos - lembrando que o acórdão reconheceu a fundamentação idônea, vedando tão somente a cumulação -, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Precedentes. 4. O entendimento esposado no acórdão é manifestamente dissonante da jurisprudência desta Corte Superior, conforme devidamente demonstrado, de modo que, tendo sido este o único ponto em que o acórdão impugnado reformou a sentença, é o caso de restabelecê-la. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 1.872.157/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 10/2/2021.) "[...] A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação." (HC n. 472.771/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 13/12/2018) "[...] II - Tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e do parágrafo 2º do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de duas majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência destas, como o foi na espécie, mas sim com base em dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso. (Precedentes)." [...] (RHC n. 51.597/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 4/2/2015) Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intime-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO