Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 908906/SP (2024/0147524-4)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: THIAGO CESAR DOS SANTOS
ADVOGADO: THIAGO CESAR DOS SANTOS - SP373370
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ERICK LEANDRO PONTES
CORRÉU: GEFERSON SANTANA DE OLIVEIRA
CORRÉU: NILTON APARECIDO FLORENTINO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de ERICK LEANDRO PONTES, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proferido na Apelação Criminal n. 1500428-92.2022.8.26.0629. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II e V, e § 2º-A, I, c/c o art. 61, II, “h”, por cinco vezes, na forma do art. 70 do Código Penal (roubo circunstanciado) a 20 anos de reclusão, no regime fechado. A apelação manejada pela defesa foi desprovida, por aresto assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS E EMPREGO DE ARMAS DE FOGO (ART. 157, PARÁGRAFO 2º, INCISOS II E V, E PARÁGRAFO 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ESCLARECIMENTOS PRESTADOS PELAS VÍTIMAS EM HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO. RECONHECIMENTO DA VOZ DO APELANTE FORMALIZADO NA FASE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO. REGISTROS DE MENSAGENS ENVIADAS PELO APELANTE À NAMORADA, ATRAVÉS DO APLICATIVO WHATSAPP, QUE O COLOCAM NA CENA DO CRIME. POSSE DE PARTE DO PRODUTO DO ROUBO. ACUSADO TENTOU VENDER CELULARES SUBTRAÍDOS DAS VÍTIMAS, O QUE SE DEU UM DIA APÓS O CRIME. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA REPRIMENDA E REGIME DE CUMPRIMENTO: FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE - 1/4 - NÃO COMPORTA ABRANDAMENTO. APELANTE FAVORECIDO PELO PERCENTUAL IMPOSTO, FRENTE AS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. INTENSIDADE DO DOLO, PREMEDITAÇÃO E AÇÃO VIOLENTA. ROUBO QUE SE DESENROLA NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS É DE ESPECIAL GRAVIDADE, SOBRETUDO DIANTE DA INVIOLABILIDADE ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM COMO DO TRAUMA CAUSADO E SENSAÇÃO DE CONSTANTE INSEGURANÇA. ACRESCENTA-SE QUE O APELANTE OSTENTA PÉSSIMOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. MAJORANTES DO CONCURSO DE AGENTES, RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA E EMPREGO DE ARMA DE FOGO CORRETAMENTE RECONHECIDAS, COM SUCESSIVA MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR NA APLICAÇÃO DE APENAS UMA CAUSA DE AUMENTO. ARTIGO 68, § ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MERA FACULDADE CONFERIDA AO MAGISTRADO. AUMENTO SUCESSIVO QUE SE IMPÕE, MORMENTE DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. OBJETIVO DO LEGISLADOR EM RECRUDESCER A PENA NOS CRIMES DE ROUBO PRATICADOS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CRIME CONSIDERADO HEDIONDO. REGIME FECHADO JUSTIFICADO PELA QUANTIDADE DE PENA APLICADA, PELAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO." (fls. 47/48) Na presente impetração, a defesa busca a absolvição do paciente, ao argumento de que o seu reconhecimento ocorreu apenas por sua voz. Pretende a consideração de crime único, por ter ocorrido apenas uma única ação. Aduz que o aumento da pena na terceira fase, em virtude do emprego de arma de fogo e número de vítimas, teria sido destituído de fundamentação. Afirma a impossibilidade da majoração da pena-base pelos maus antecedentes sem a certidão da ação penal. Procura afastar o regime fechado. A liminar foi indeferida por decisão de fls. 72/74. O Ministério Público Federal elaborou parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ROUBO MAJORANTE. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENA-BASE. DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. CONCURSO DE MAJORANTES. CÚMULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PREVALÊNCIA DAQUELA QUE MAIS AUMENTA. CRIME ÚNICO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES. POSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS E PLURALIDADE DE CONDUTAS. REGIME FECHADO FUNDAMENRADO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT, E CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, PARA ESTABELECER O AUMENTO DE 2/3 EM RAZÃO DA PLURALIDADE DE MAJORANTES, REDIMENSIONANDO A PENA, NOS TERMOS SUPRA EXARADOS." (fl. 79) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. De início, registra-se que desconstituir a conclusão do acórdão atacado acerca da comprovação do crime imputado ao paciente demandaria o exame aprofundado de provas, procedimento incompatível com ação constitucional de rito célere e de cognição sumária da via eleita. Nesse mesmo sentido, confira-se o seguinte julgado: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Com relação ao pleito de absolvição, considerou o Tribunal de origem estarem presentes provas suficientes da autoria e materialidade com base nas circunstâncias do delito, nas provas documentais produzidas e nos depoimentos das testemunhas. O revolvimento de matéria fático-probatória não é admitido em sede de habeas corpus. Precedentes. 2. Inviável a incidência do disposto no artigo 29, § 1º, do Código Penal, para reconhecer a participação de menor importância, quando evidenciado o conluio, a divisão de tarefas e a interação dos réus durante a execução do crime, com o propósito de obter o fim almejado. A modificação de tal conclusão demandaria reexame aprofundado de provas, não admitido no rito do habeas corpus. 3. O Tribunal de Apelação manteve a exasperação da pena-base a partir de fundamentação concretamente extraída dos autos, com especial destaque para o fato de que um dos assaltantes ameaçou retalhar o corpo da vítima com a faca empunhada, situação que vai além daquela ameaça comum nos crimes de roubo e justifica o aumento pela apreciação negativa das circunstâncias do crime. 4. Quanto à causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, V, do CP, o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que comprovado que as vítimas do roubo sofreram restrição à liberdade por tempo suficiente para configurar a causa de aumento em questão e observa-se que foi apresentada fundamentação idônea para reconhecer a sua incidência, não havendo falar em constrangimento ilegal apto a justificar a revisão da dosimetria na estreita via do habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 921.821/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.) De outra parte, anota-se que "a jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos" (AgRg no REsp n. 1.992.665/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022). A corroborar esse posicionamento: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA 443/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. CONCURSO FORMAL. CARACTERIZAÇÃO. UMA ÚNICA AÇÃO. VIOLAÇÃO A PATRIMÔNIOS DISTINTOS. 1. Hipótese em que o incremento de 5/12 na terceira fase da dosimetria restou devidamente fundamentado na gravidade concreta da conduta perpetrada, tendo em vista, além do concurso de agentes e do uso de "armas" de fogo, ter havido "restrição da liberdade de centenas de pessoas", não havendo falar-se em contrariedade à Súmula 443/STJ. 2. Praticado o crime de roubo mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, e violados patrimônios distintos, resta caracterizado o concurso formal, não procedendo a tese de cuidar-se de crime único. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 697.476/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 28/10/2021.) Noutra vertente, da atenta leitura do acórdão impugnado, constata-se que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente sobre a inexistência de certidão das ações penais que geraram os maus antecedentes. Desse modo, resta afastada a competência desta Corte Superior para conhecimento dessa questão, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE INEXISTENTE. OMISSÃO DEVE SER QUESTIONADA VIA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO. AINDA QUE NULIDADE ABSOLUTA. DESÍGNIOS AUTONOMOS. ABSORÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA DO WRIT. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Ainda que a Defesa alegue que houve o prequestionamento implícito, porquanto ventilou a questão nas peças de defesa, todavia, ante a não manifestação daquela Corte, caberia o manejo dos embargos de declaração, aptos a prequestionar a matéria. III - Ausente manifestação do Tribunal sobre a questão de fundo também ora vindicada, incabível a análise de tal matéria, no presente habeas corpus, porquanto está configurada a absoluta supressão de instância quanto ao ponto debatido, ficando impedida esta Corte de proceder à sua análise. IV - A instância ordinária, diante do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu por provas suficientes à condenação pelos 2 (dois) delitos, como sendo autônomos, bem como a defesa não logrou demonstrar o contrário. V - É iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou até mesmo de desclassificação, em razão da necessidade de incursão no acervo fático-probatório. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 823.044/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. WRIT IMPETRADO CONTRA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO NESTA CORTE. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TEMAS NÃO DEBATIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TEMAS DEBATIDOS EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior. Nos termos do art. 105, I, e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Precedentes. 2. A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça "é pacífica no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é imprescindível o seu prévio debate na instância de origem para que possa ser examinada por este Tribunal Superior (AgRg no HC 530.904/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/9/2019, DJe de 10/10/2019) - (AgRg no HC n. 726.326/CE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 28/3/2022). 3. Quanto aos temas efetivamente debatidos pela Corte de origem, verifica-se que não há qualquer ilegalidade flagrante a ser sanada, na medida em que o acórdão objurgado se encontra em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base; bem como de que para a incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, dispensável a apreensão e perícia da arma, desde que o emprego do artefato fique comprovado por outros meios de prova. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 842.953/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 8/2/2024.) Quanto ao aumento da reprimenda na terceira fase, consta do acórdão impugnado: "No caso dos autos, a aplicação cumulativa e sucessiva das duas causas de aumento de pena reconhecidas na r. sentença encontra respaldo nas particularidades do caso concreto, tendo em vista o número excessivo de agentes, que usaram duas armas de fogo de forma ostensiva, de modo a reclamar resposta penal mais severa. Diante de tais peculiaridades extraídas do caso concreto, tal como sopesado pelo Magistrado sentenciante, que reconheceu a existência das três causas de aumento de pena, não se pode cogitar a invocada violação à Súmula 443 do Superior Tribunal de Justiça. O ilustre Magistrado justificou as frações de aumento de pena impostas em cada fase da dosimetria, pelas peculiaridades do caso concreto, fundamentação adequada e que não comporta modificação." (fl. 64) Como visto, constata-se que o aumento da pena está devidamente fundamentado na gravidade concreta da conduta, em virtude do grande número de agentes e pelo uso ostensivo de duas armas de fogo, o que, com certeza, gerou maior intimidação das vítimas. Vejam-se: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e também do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, consoante o teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. Para tanto, é necessário que o cúmulo de majorantes esteja baseado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e que indiquem a maior reprovabilidade da conduta. 2. Tem-se por justificada a aplicação cumulativa das majorantes ante a indicação da participação de três agentes na empreitada criminosa, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 849.891/SC, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. CONCURSO DE DUAS CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMOS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, não há ilegalidade na fundamentação adotada na origem para aplicar, cumulativamente, as majorantes previstas no art. 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, visto que o maior rigor no apenamento foi devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias em razão do modus operandi do delito, que envolveu a subtração de joias e dinheiro, foi praticado por dois agentes, com o emprego de armas de fogo utilizadas para ameaçar as vítimas, além de violência física (coronhadas) e, ainda, restrição da liberdade das vítimas, as quais foram amarradas e amordaçadas, circunstâncias reveladoras do elevado grau de reprovabilidade da ação a justificar o incremento da pena. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 926.602/PE, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024.) Por fim, registra-se a impossibilidade de alteração do regime fechado, em virtude da impossibilidade de aplicação de outro regime a condenado a pena superior a oito anos, nos termos do que dispõe o art. 33, §2º, "a", do Código Penal que possui a seguinte dicção: "Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...] § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;" Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK