Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 812335/SP (2023/0103309-7)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: HELIO DA SILVA SANCHES
ADVOGADO: HÉLIO DA SILVA SANCHES - SP224750
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LAZARO FREIRE COSTA SILVA
CORRÉU: ALEXANDRA GOMES DE CAMARGO
CORRÉU: IDIVAN CAMARGO TRINDADE MOTA
CORRÉU: ADAO GOMES DE CAMARGO
CORRÉU: DALAN ALISON SILVA
CORRÉU: DALAN ALISON SILVA DOS ANJOS
CORRÉU: NELTON DO AMARAL RAMOS
CORRÉU: ANDERSON FORTES DE CAMARGO
CORRÉU: ANTONIO LUIZ GOMES MARQUES
CORRÉU: JULIO CESAR SANTOS MELO
CORRÉU: KAUE DE CAMARGO ALMEIDA BARROS
CORRÉU: REINALDO GONCALVES DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LÁZARO FREIRE COSTA SILVA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500081-04.2021.8.26.0691. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso do Ministério Público e deu parcial provimento aos recursos defensivos, reduzindo a pena do Paciente para 12 (doze) anos, 1 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.797 (mil setecentos e noventa e sete) dias-multa, em virtude da prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, (fato 2) e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69, do Código Penal, tendo sido absolvido da prática do crime previsto no art. 33, caput (fatos 03 e 04), da Lei n. 11.343/2006, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. No presente writ, o impetrante alega nulidade do feito ao argumento de que a interceptação telefônica foi feita no celular da companheira do Paciente, pessoa que sequer estava sendo investigada, violando, assim, o art. 2º, inciso I, da Lei n. 9.296/96. Defende que a prova ilícita por derivação contaminou as provas subsequentes obtidas, inclusive a localização do endereço do Paciente, o mandado de busca e apreensão, bem como sua prisão. Requer, liminarmente, a revogação da prisão preventiva do Paciente e, no mérito, a declaração de nulidade do feito desde a ocorrência da ilegalidade, reconhecendo-se a prova ilícita por derivação, com a consequente absolvição. O pedido liminar foi indeferido às fls. 2758-2760. Informações prestadas às fls. 2768-2770 e 2771-2929. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem às fls. 2933-2935. É o relatório. DECIDO. Esta Corte Superior pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). No caso, não se verifica a existência de flagrante ilegalidade. A alegação do impetrante consiste, em síntese, na suposta ilegalidade da interceptação telefônica realizada em linha cadastrada em nome da companheira do Paciente, que não era investigada, o que, segundo ele, configuraria prova ilícita e, por derivação, contaminaria todas as provas subsequentes. Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao analisar tal questão, concluiu que a interceptação foi lícita, estabelecendo (fls. 2693-2694): Da mesma forma, nenhuma ilegalidade decorre das interceptações da linha telefônica da amásia do réu LÁZARO, uma vez que havia fundadas suspeitas da prática do delito pelo apelante. Como cediço, não raramente envolvidos em delitos como o dos autos fazem uso de linhas telefônicas de terceiros e parentes para dificultar os trabalhos investigativos. As interceptações visavam obter informações sobre a atuação do réu na associação para o tráfico, bem como buscar seus dados de qualificação, inexistindo violação à intimidade de qualquer dos envolvidos. Nesses termos, a preliminar foi afastada em primeiro grau de maneira amplamente fundamentada, eis que “a necessidade do deferimento da interceptação telefônica nas linhas cadastradas em nome da companheira do réu foi fundamentado pela D. Autoridade Policial e pelas decisões que deferiram o pedido, primeiro porque até aquele momento não se sabia se era linha utilizada pelo próprio acusado ou não, sendo que, como comumente ocorre, os investigados utilizam telefones cadastrados em nome de terceiras pessoas ou de parentes para justamente dificultar a investigação policial. Segundo porque, esgotados os meios normais de investigação, a análise das conversas obtidas pela companheira puderam auxiliar na localização do endereço do acusado, e perduraram estritamente pelo tempo necessário para as investigações, inexistindo qualquer violação à intimidade ou privacidade como quer fazer crer a defesa" (fls. 1877/1878). Nesse contexto, a decisão que autorizou a interceptação telefônica da companheira do Paciente demonstra-se fundamentada, amparada na existência de fundados indícios de que o Paciente estaria utilizando linhas telefônicas registradas em nome de terceiros, especialmente de sua companheira, para dificultar sua identificação e localização, prática comum entre investigados por tráfico de drogas. Não há, portanto, violação ao art. 2º, I, da Lei n. 9.296/96, pois havia fundados indícios da prática criminosa pelo Paciente, e a interceptação telefônica da linha de sua companheira mostrou-se necessária para a investigação, uma vez que, como observado pelo Tribunal a quo, havia suspeita de que ele estaria utilizando tais linhas para dificultar sua identificação. No caso, ainda que, por hipótese, houvesse alguma ilegalidade nas interceptações telefônicas iniciais — o que não ocorreu — o conjunto probatório que embasou a condenação do Paciente é robusto e vai além das informações obtidas pela interceptação questionada, conforme se depreende do voto condutor do acórdão, que menciona depoimentos prestados em contraditório judicial, diversas interceptações telefônicas e anotações apreendidas em poder de corréus. Ressalte-se, ainda, que para o reconhecimento de nulidade no processo penal é imprescindível a demonstração do efetivo prejuízo, em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Nessa linha, o Ministério Público Federal destacou em seu parecer (fl. 2934): Ademais, no caso concreto, o édito condenatório não sofreria qualquer alteração se afastada a suposta interceptação telefônica tida por nula pela defesa, não tendo havido, assim, demonstração de efetivo prejuízo. Com efeito, dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Na hipótese, não ficou demonstrado de que modo eventual violação do direito à privacidade da companheira do Paciente violaria direito próprio ou influenciaria sua situação no processo penal. Por fim, considerando que a prisão preventiva do Paciente não foi objeto de análise pelo Tribunal local por ocasião do julgamento dos recursos de apelação, conforme apontou o Ministério Público Federal, sua apreciação nesta ocasião configuraria indevida supressão de instância. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)