Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2781214/AL (2024/0408907-9)
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
AGRAVANTE: CIPESA ENGENHARIA S. A
AGRAVANTE: SITIO JATIUCA EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA
AGRAVANTE: GAFISA S.A.
ADVOGADOS: AMANDA VIEIRA GUEDES - SP237034
THIAGO MAHFUZ VEZZI - AL011937
AGRAVADO: JOSE BRAGA NETO
AGRAVADO: MALVINA MARIA SOARES BRAGA
ADVOGADOS: RENATO LIMA CORREIA - AL004837
ANA MARIA MOREIRA - AL003161
EVERALDO BEZERRA PATRIOTA - AL002040B
MARCOS AUGUSTO DE ALBUQUERQUE EHRHARDT JÚNIOR - AL006112
INTERESSADO: C ENGENHARIA S/A
DECISÃO Trata-se de agravo manifestado em face de decisão que não admitiu recurso especial interposto por Sítio Jatiúca Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., Gafisa S.A. e Cipesa Engenharia S.A., com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, que, em ação ordinária, negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo parcialmente a condenação imposta pela sentença, nos termos da seguinte ementa (fls. 379/397): “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS CONTIDOS NA EXORDIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA GAFISA S/A E DA CIPESA ENGENHARIA S/A. REJEIÇÃO. SOCIEDADE COM PROPÓSITO ESPECÍFICO. SOLIDARIEDADE ENTRE AS PESSOAS JURÍDICAS INTEGRANTES. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO DO CALENDÁRIO DE CONCLUSÃO DA OBRA. DANO PRESUMIDO. PREVISÃO DE MULTA CONTRATUAL MORATÓRIA, INACUMULÁVEL COM INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES E PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. TEMA 970 DO STJ. DANO MORAL. ATRASO NA OBRA QUE EXTRAPOLA O ABORRECIMENTO. DANOS MORAIS ARBITRADOS EM PATAMAR RAZOÁVEL. REFORMA DA SENTENÇA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES E AO PAGAMENTO DE ALUGUÉIS. FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” Nas razões de recurso especial, a parte agravante alega que o acórdão recorrido violou os arts. 186, 389, 402, 403, 924, 927 e 944 do Código Civil. Segundo a parte agravante, houve violação aos arts. 389, 402 e 403, do Código Civil, pelo acórdão recorrido, decorrente de sua condenação ao pagamento de multa contratual moratória de 0,5% ao mês. Além disso, no que se refere à suposta violação aos arts. 186, 924 e 927, do Código Civil, a parte agravante alega que não é possível presumir o dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação, o que não ocorreu no caso. Afirmam que o mero inadimplemento contratual não enseja o pagamento de danos morais. Ademais, afirma, em caráter subsidiário, que o valor dos danos morais fixados pelo acórdão recorrido deve ser reduzido, à luz dos arts. 944 do Código Civil e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil. Apontam, por fim, a existência de dissídio jurisprudencial. Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas às fls. 465/478. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. A parte agravante, de início, afirma que o acórdão recorrido violou os arts. 389, 402 e 403, do Código Civil, ao condená-la ao pagamento de multa contratual moratória de 0,5% ao mês pelo atraso na entrega do imóvel. O Tribunal de origem, no acórdão recorrido, partindo da premissa incontroversa de que houve atraso na entrega de imóvel, reformou a sentença proferida pelo Juízo de primeira instância, afastando a condenação da parte agravante ao pagamento de lucros cessantes e aluguéis. Consignou, além disso, que há previsão contratual expressa de incidência de multa por atraso. Nesse cenário, o fundamento do acórdão recorrido foi o Tema Repetitivo nº 970 desta Corte Superior, segundo o qual a cláusula penal moratória, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, não pode ser cumulada com lucros cessantes. A propósito, confiram-se trechos do acórdão recorrido (fls. 386/392): “No concernente ao atraso para conclusão da obra que demorou dois anos adicionais para ser finalizada, admite-se que houve, sim, uma "reprogramação do cronograma físico do empreendimento", supostamente em decorrência "da difícil situação mercadológica em que o setor se encontra atualmente", o que configuraria a hipótese de caso fortuito. Nesse sentido, é de se ressaltar que o atraso da obra é fato incontroverso, não rebatido pela empresa demandada, a qual somente teceu considerações genéricas sobre a situação do mercado, sem, contudo, apontar fatos concretos que a eximissem de responsabilidade pela demora. Ademais, o desaquecimento do mercado imobiliário não configura hipótese excludente de responsabilidade, na medida em que é razoável exigir das construtoras e incorporadoras que executem suas obras com minucioso planejamento e programação, inclusive em caráter de previsibilidade quanto às variáveis de mercado. É patente a existência de nexo causal entre a conduta da empresa e o resultado danoso, ainda mais no caso de uma obra cujo atraso se prolongou por tanto tempo. Também argumenta a parte apelante que não seria cabível a condenação em lucros cessantes, consistentes no pagamento de alugueis referentes ao período de mora na entrega da unidade habitacional, por se tratar de dano hipotético. Ocorre, no entanto, que o dano material e moral decorrente das perdas financeiras pelo atraso de conclusão da obra é presumido, na medida em que o consumidor é privado de usufruir e gozar plenamente do bem que não lhe foi entregue, o que implica o reconhecimento da perda econômica advinda da impossibilidade de dispor do imóvel. Confira-se, nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta 1ª Câmara Cível: (...) Apesar disto, verifico que, na condenação proferida em 1º grau, as apelantes foram condenadas ao pagamento de multa contratual no importe de 0,5% ao mês sobre o valor do contrato (fl.284). Neste toar, destaco que a matéria relativa à cumulação entre multa moratória e lucros cessantes foi recentemente decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.635.428. O Tema 970 restou assim definido: Tema 970: “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.” Segundo o Ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso repetitivo, “a cláusula penal constitui pacto secundário acessório uma condição, por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (usualmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, pode ser estabelecida para prefixação de indenização para o inadimplemento relativo (quando ainda se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, nesse caso, a denominação de cláusula penal moratória”. Sendo assim, conforme orientação do STJ que remonta ao (REsp 1.186.789), a cláusula penal é considerada um pacto acessório pelo qual as partes determinam uma sanção de natureza civil para garantir o cumprimento da obrigação principal, além de estipular perdas e danos em caso de inadimplemento parcial ou total de um dever assumido. Por força disto, tal cláusula já preveria a indenização a título de lucros cessantes em caso de inadimplemento, não sendo cumulável com provimento ulterior neste sentido. Curvo-me ao entendimento daquela Corte, o que me impõe, neste ponto, a reforma da sentença quanto a este aspecto. Assim, embora evidente a ocorrência de ilícito, o que enseja o dever de reparação por parte das apelantes, atraindo a obrigação de indenizar pelos danos morais e a incidência da multa contratual moratória, não se afigura possível, à luz da jurisprudência recentemente firmada pelo STJ, a cumulação desta com os lucros cessantes e o pagamento de alugueis fixados na sentença, fato que ensejaria tripla condenação pelo mesmo fato. Para além, percebe-se que o pagamento de aluguéis sequer foi formulado na inicial, sendo certo que a sentença é extra petita nesse ponto. Em resumo: sendo constatada a previsão contratual para pagamento de multa por atraso, a qual foi reconhecida em sentença e está sendo mantida nesta via recursal, compreendo que deve ser reformada a decisão objurgada no que se refere a condenação das apelantes ao pagamento de indenização por danos materiais decorrentes de lucros cessantes e pagamento de aluguéis.” A esse respeito, esta Corte Superior tem entendimento, firmado no Tema Repetitivo nº 970, no sentido de que "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes". Vale destacar, no ponto, que também há orientação, firmada em julgamento de recurso repetitivo, no sentido de que é possível inverter a cláusula penal em favor do adquirente de imóvel quando a cláusula for destinada somente ao inadimplemento do adquirente e não do vendedor. De acordo com o Tema Repetitivo nº 971, “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”. Assim, o Tribunal de origem, ao afastar a cumulação de lucros cessantes e manter apenas a condenação da multa moratória, decidiu em conformidade com a orientação desta Corte Superior. Sendo assim, incide a Súmula nº 83 do STJ. Além disso, a parte agravante também suscita violações aos arts. 186, 924 e 927 do Código Civil, ao argumento de que não se pode presumir o dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação, o que não ocorreu no caso. Afirma que o mero inadimplemento contratual não enseja o pagamento de danos morais. Sobre o tema, o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, consignou estarem presentes os elementos que ensejam a fixação de um valor a título de danos morais. Ao assim proceder, manteve a condenação da sentença. Veja-se: “Nesse contexto, deve-se verificar que, de acordo com os elementos dos autos, a obra se prolongou por tempo (inicialmente) indefinido além do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias expresso no contrato, circunstância que não se pode encarar como mero aborrecimento ou simples inadimplemento contratual. Com base nisso, considerando o caso em análise, considero que a importância fixada pelo juiz a quo a título de danos morais - R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos autores, encontra-se razoável e proporcional, dentro dos critérios adotados recentemente das condenações submetidas a apreciação deste Tribunal Egrégio Tribunal (...)” No ponto, vale destacar que a sentença proferida pelo Juízo de primeira instância indicou expressamente que “a obra atrasou por aproximadamente 1 ano até a data da contestação, sem que a ré comprovasse suficientemente a alegação supramencionada de atraso por escassez de mão de obra” (fl. 271). A jurisprudência desta Corte assentou que o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é suficiente, por si só, para acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que podem configurar lesão extrapatrimonial. Confira-se: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA OBRA. CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é suficiente, por si só, para acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que podem configurar lesão extrapatrimonial. 2. A circunstância do atraso na entrega de imóvel edificado, em si mesma, enseja dano material a título de aluguel ou lucros cessantes, em valores mensais que vão se acumulando ao longo de meses e anos até a disponibilização da unidade contratada. Já a indenização por dano moral depende da ocorrência de agravo a direitos da personalidade, de ordem moral, existencial, ser demonstrado a partir de circunstâncias peculiares do caso concreto, o que não se verificou na hipótese dos autos. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.029.890/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 11/10/2024.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. PRAZO NÃO EXCESSIVO. SEM CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES. AFASTAMENTO DO VALOR INDENIZATÓRIO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso expressivo na entrega de imóvel pode configurar danos morais indenizáveis, não sendo, contudo, o caso dos autos. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é suficiente, por si só, para acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que podem configurar lesão extrapatrimonial. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.889.207/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.) AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. JUSTIÇA GRATUITA. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. Precedentes. 2. Considerando a existência de decisão deferindo os benefícios da assistência judiciária gratuita, deve ser observada a suspensão da exigibilidade das custas e despesas processuais, nos termos do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Agravo interno parcialmente provido. (AgInt no AREsp n. 2.248.283/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Assim, merece reforma o acórdão recorrido para afastar-se a condenação ao pagamento de danos morais. Por fim, ressalto que a alegada divergência jurisprudencial não foi demonstrada na forma exigida pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que ausente o necessário cotejo analítico entre os julgados comparados, bem como a indispensável demonstração da similitude fática e da divergência na interpretação do direito entre as hipóteses confrontadas. Em face do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais. Intimem-se. Relator
MARIA ISABEL GALLOTTI