Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 968506/SP (2024/0476477-4)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: FLAVIA ALESSANDRA PAVAM
ADVOGADO: FLAVIA ALESSANDRA PAVAM - SP305800
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DIOGO PASCHOALON
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIOGO PASCHOALON, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Habeas Corpus nº 2333479-37.2024.8.26.0000). Consta que o paciente foi preso em flagrante por suposto tráfico de drogas após busca pessoal realizada por guardas municipais. Neste writ, a Defesa sustenta a nulidade das provas devido à ilegalidade da abordagem pessoal efetuada pelos guardas municipais. Assevera que os guardas municipais não possuem competência para investigar ou diligenciar para a solução ou repressão de delitos, bem como não podem abordar pessoas que não estejam cometendo um crime. Aponta a ilicitude das provas, afirmando ser caso de trancamento da ação penal. Requer a concessão da ordem para trancar a ação penal, a partir da ilegal diligência perpetrada pela Guarda Municipal, visto que atuaram fora dos limites constitucionais fixados para sua função. Subsidiariamente, pugna pela concessão da ordem para que seja o paciente posto em liberdade provisória, impondo-lhe, se necessário, medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do artigo 319 do CPP. É o relatório. DECIDO. É cediço que a jurisprudência deste colegiado vem se consolidando e evoluindo para bem delinear as balizas legais à atuação das forças de segurança. Em casos envolvendo a atuação de guarda municipal, é imperioso verificar a natureza dos agentes e sua competência. Conforme assentado no HC 830.530/SP, de relatoria do Min. Rogerio Schietti, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais exige, além da fundada suspeita, tratada acima, a pertinência com sua finalidade para que seja válida. A tese fixada é a seguinte (grifamos): 20. [...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto. Assim, a realização de busca pessoal pelas guardas municipais é excepcional, e para sua validade deve demonstrar concretamente haver clara, direta e imediata relação com a sua finalidade. Prossegue-se no precedente citado (HC 830.530/SP): 16. Ao dispor, no art. 301 do CPP, que "qualquer do povo poderá [...] prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito", o legislador, tendo em conta o princípio da autodefesa da sociedade e a impossibilidade de que o Estado seja onipresente, contemplou apenas os flagrantes visíveis de plano, como, por exemplo, a situação de alguém que, no transporte público, flagra um indivíduo subtraindo sorrateiramente a carteira do bolso da calça de outrem e o detém. Distinta, no entanto, é a hipótese em que a situação de flagrante só é evidenciada depois de realizar atividades invasivas de polícia ostensiva ou investigativa, como a busca pessoal ou domiciliar, uma vez que não é qualquer do povo que pode investigar, interrogar, abordar ou revistar seus semelhantes. 17. A adequada interpretação do art. 244 do CPP é a de que a fundada suspeita de posse de corpo de delito é um requisito necessário, mas não suficiente, por si só, para autorizar a realização de busca pessoal, porque não é a qualquer cidadão que é dada a possibilidade de avaliar a presença dele; isto é, não é a todo indivíduo que cabe definir se, naquela oportunidade, a suspeita era fundada ou não e, por consequência, proceder a uma abordagem seguida de revista. Em outras palavras, mesmo se houver elementos concretos indicativos de fundada suspeita da posse de corpo de delito, a busca pessoal só será válida se realizada pelos agentes públicos com atribuição para tanto, a quem compete avaliar a presença de tais indícios e proceder à abordagem e à revista do suspeito. 18. Da mesma forma que os guardas municipais não são equiparáveis a policiais, também não são cidadãos comuns, de modo que, se, por um lado, não podem realizar tudo o que é autorizado às polícias, por outro, também não estão plenamente reduzidos à mera condição de "qualquer do povo". Trata-se de agentes públicos que desempenham atividade de segurança pública e são dotados do importante poderdever de proteger os bens, serviços e instalações municipais, assim como os seus respectivos usuários. É possível e recomendável, dessa forma, que exerçam a vigilância, por exemplo, de creches, escolas e postos de saúde municipais, para garantir que não tenham sua estrutura danificada por vândalos, ou que seus frequentadores não sejam vítimas de furto, roubo ou algum tipo de violência, a fim de permitir a continuidade da prestação do serviço público municipal correlato a tais instalações. Nessa linha, guardas municipais podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade da corporação, sem que lhes seja autorizado atuar como verdadeira polícia para reprimir e investigar a criminalidade urbana ordinária. 19. Não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para investigar, abordar e revistar indivíduos suspeitos da prática de tráfico de drogas ou de outros delitos cuja prática não atente de maneira clara, direta e imediata contra os bens, serviços e instalações municipais ou as pessoas que os estejam usando naquele momento. [...] 21. No caso dos autos, guardas municipais estavam em patrulhamento quando depararam com o paciente em "atitude suspeita". Por isso, decidiram abordá-lo e, depois de revista pessoal, encontraram certa quantidade de drogas no bolso traseiro e nas vestes íntimas dele, o que ensejou a sua prisão em flagrante delito. 22. Ainda que, eventualmente, se considerasse provável que o réu ocultasse objetos ilícitos, isto é, que havia fundada suspeita de que ele escondia drogas, não existia certeza sobre tal situação a ponto de autorizar a imediata prisão em flagrante por parte de qualquer do povo, com amparo no art. 301 do CPP. Tanto que, conforme se depreende da narrativa fática descrita pelas instâncias ordinárias, só depois de constatado que havia drogas dentro do bolso e das vestes íntimas do paciente é que se deu voz de prisão em flagrante para ele, e não antes. E, por não haver sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. O Tribunal a quo assim decidiu quanto ao tema: De proêmio, cumpre afastar a alegação de nulidade decorrente de eventual ilegalidade na prisão efetuada pelos guardas civis metropolitanos. Isso porque a conduta dos mencionados agentes públicos de segurança não se amolda àquela vedada pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça REsp 1.977.119, vez que não se tratou de abordagem de rotina, e sim de prisão por flagrante delito, conforme depoimentos prestados na fase policial, que, nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, poderia ter sido realizada por qualquer do povo. (...) O Paciente já se encontrava na posse das porções de drogas, razão pela qual o ilícito já havia se configurado, posto que se trata de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, por deliberação exclusiva de seu agente ativo. Ademais, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal, durante o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 995), firmou entendimento no sentido de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, afastando as interpretações que excluíam tais instituições do escopo de atuação em Segurança Pública. Assim, não se verifica a alegada nulidade do flagrante realizada pelos guardas municipais. (fls. 45/47). A decisão que decretou a prisão preventiva tratou a questão do seguinte modo (fls. 119/120): De acordo com as informações preliminares advindas do caderno investigativo, guardas municipais estavam em patrulhamento de rotina, quando foram informados por um transeunte, que próximo a rotatória haviam dois indivíduos em atitude suspeita, em uma moto. Diante desta fato, os policiais deslocaram até a referida rotatória, e visualizaram a motocicleta, em movimento, sentido centro, então foram ao encalço da moto, sendo dada ordem de parada com sinais sonoros e luminosos, sendo que o condutor da moto juntamente com a garupa foram abordados. Adiante, o condutor da moto, depois identificado por DIOGO PASCHOALON, foi revistado, apresentando certa resistência e simulou estar tendo uma convulsão, não querendo lagar a mochila que estava em sua posse, sendo que depois do uso de força física e moderada, os policiais conseguiram conter DIOGO e dentro da sua mochila foi localizado 2 tijolos de MACONHA. Tem-se, portanto, que, no caso, houve a abordagem veicular do paciente pela guarda municipal (o que, além de constar expressamente das decisões, confirma-se com a leitura do boletim de ocorrência às fls. 95 e ss.) devido à informação de um transeunte de que no local dos fatos havia dois indivíduos em atitude suspeita. Além disso, consta terem os guardas utilizado força física moderada para conter o paciente e vistoriar sua mochila, onde foi encontrado o entorpecente. A abordagem de veículo suspeito, bem como a posterior utilização de força física moderada para conter o paciente e realizar buscas em sua mochila, carecem de vinculação com a finalidade da corporação municipal e, nessas circunstâncias, somente podem caracterizar buscas veicular e pessoal. A inserção das guardas municipais como integrantes do Sistema Único de Segurança Pública não afasta a necessária correlação estrita com sua finalidade precípua para a validade das buscas realizadas por seus agentes, segundo o mesmo leading case citado no início desta decisão: 6. O Supremo Tribunal Federal, apesar de reconhecer em diversos julgados que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza (vide RE n. 846.854/SP, rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 07/02/2018 e ADC n. 38/DF, rel. Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe de 18/05/2021), nunca as equiparou por completo aos órgãos policiais para todos os fins. 7. O julgamento do AgR no MI n. 6.515/DF (Rel. Ministro Alexandre de Moraes, rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 06/12/2018), apreciado em conjunto com os AgR nos MI n. 6.770/DF, 6.773/DF, 6.780/DF e 6.874/DF, de mesmo objeto, é exemplo claro disso. Para negar o pedido de concessão de aposentadoria especial aos integrantes das guardas municipais por equiparação às atividades de risco das polícias, afirmou-se que "a maior proximidade da atividade das guardas municipais com a área de segurança pública é inegável. No entanto, trata-se de uma atuação limitada, voltada à preservação do patrimônio municipal, e de caráter mais preventivo que repressivo", compreensão reiterada pelo Plenário da Corte no ARE n. 1.215.727/SP (Tema de Repercussão Geral n. 1.057, DJe de 29/08/2019). Nesse mesmo caminho foi o julgamento do AgR nos EDcl no AgR no RE n. 1.281.774/SP, no qual a Primeira Turma/STF asseverou que as guardas municipais não estão autorizadas a, ultrapassando os limites próprios de uma prisão em flagrante, "realizar diligências investigativas ou diligências prévias voltadas à apuração de crimes" (rel. Ministro Alexandre de Moraes, Rel. p/ o acórdão Ministro Roberto Barroso, DJe 13/6/2022). 8. Em 25/8/2023, o STF julgou procedente a ADPF n. 995 (Rel. Ministro Alexandre de Moraes) para "CONCEDER INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO aos artigos 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18 DECLARANDO INCONSTITUCIONAIS todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública". Mais uma vez, a Corte reafirmou sua posição de que as guardas municipais integram o Sistema de Segurança Pública, mas, novamente, não lhes conferiu poderes idênticos aos dos órgãos policiais. 9. As teses ora sugeridas neste voto e antes assentadas no REsp n. 1.977.119/SP encontram respaldo e são plenamente consonantes com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, porque tanto naquele julgado quanto neste se admitiu expressamente que as guardas municipais integram o Sistema Único de Segurança Pública e exercem atividade dessa natureza, ressalvado apenas que não têm a mesma amplitude de atuação das polícias, o que é amparado pela respeitada doutrina do próprio Ministro Alexandre de Moraes, relator da ADC n. 38/DF e da ADPF n. 995, para quem a Constituição Federal facultou aos Municípios a "constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária" (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 39 ed. São Paulo: Atlas, 2023, p. 940). 10. Os dois artigos de lei aos quais se deu interpretação conforme à Constituição na ADPF n. 995, aliás, confirmam essa compreensão: a) o art. 4º da Lei n. 13.022/2014 dispõe que "É competência geral das guardas municipais a proteção de bens, serviços, logradouros públicos municipais e instalações do Município"; b) o art. 9º da Lei n. 13.675/2018, por sua vez, estabelece que "É instituído o Sistema Único de Segurança Pública (Susp), que tem como órgão central o Ministério Extraordinário da Segurança Pública e é integrado pelos órgãos de que trata o art. 144 da Constituição Federal, pelos agentes penitenciários, pelas guardas municipais e pelos demais integrantes estratégicos e operacionais, que atuarão nos limites de suas competências, de forma cooperativa, sistêmica e harmônica". 11. Cumpre lembrar, a propósito, que os bombeiros militares e os policiais penais, por exemplo, também integram o rol de órgãos de segurança pública previsto nos incisos do art. 144, caput, da Constituição, mas nem por isso se cogita que possam realizar atividades alheias às suas atribuições, como fazer patrulhamento ostensivo e revistar pessoas em via pública à procura de drogas. No mesmo sentido, cabe observar que, na ADI n. 6.621/TO (Rel. Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 23/6/2021), o Supremo Tribunal Federal reconheceu que o rol do art. 144, caput, da CF não é taxativo e que é constitucional a criação, por ato normativo estadual, de Superintendência de Polícia Científica (formada por agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos oficiais) como órgão de segurança pública não vinculado administrativamente à polícia civil. Não se concebe, porém, que o referido julgado autorize agentes de necrotomia, papiloscopistas e peritos a sair pelas ruas fazendo patrulhamento ostensivo e revistando indivíduos suspeitos. 12. Na fundamentação do voto do eminente relator da ADPF n. 995, ainda constou que: "as Guardas Municipais têm entre suas atribuições primordiais o poder-dever de prevenir, inibir e coibir, pela presença e vigilância, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais. Trata-se de atividade típica de segurança pública exercida na tutela do patrimônio municipal. Igualmente, a atuação preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais é atividade típica de órgão de segurança pública". O referido trecho repete a redação dos incisos II e III do art. 5º do Estatuto das Guardas Municipais (Lei n. 13.022/2014), segundo os quais: "Art. 5º São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais: [...] II - prevenir e inibir, pela presença e vigilância, bem como coibir, infrações penais ou administrativas e atos infracionais que atentem contra os bens, serviços e instalações municipais; III - atuar, preventiva e permanentemente, no território do Município, para a proteção sistêmica da população que utiliza os bens, serviços e instalações municipais. 13. Verifica-se, portanto, que, mesmo a proteção da população do município, embora se inclua nas atribuições das guardas municipais, deve respeitar as competências dos órgãos federais e estaduais e está vinculada ao contexto de utilização dos bens, serviços e instalações municipais, o que evidencia a total compatibilidade com a tese proposta no presente voto de que: "[...] salvo na hipótese de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os seus respectivos usuários". 14. Não se pode confundir "poder de polícia" com "poder das polícias" ou "poder policial". "Poder de polícia" é conceito de direito administrativo previsto no art. 78 do Código Tributário Nacional e explicado pela doutrina como "atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público" (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2015, 158). Já o "poder das polícias" ou "poder policial", típico dos órgãos policiais, é marcado pela possibilidade de uso direto da força física para fazer valer a autoridade estatal, o que não se verifica nas demais formas de manifestação do poder de polícia, que somente são legitimadas a se valer de mecanismos indiretos de coerção, tais como multas e restrições administrativas de direitos. Dessa forma, o "poder das polícias" ou "poder policial" diz respeito a um específico aspecto do poder de polícia relacionado à repressão de crimes em geral pelos entes policiais, de modo que todo órgão policial exerce poder de polícia, mas nem todo poder de polícia é necessariamente exercido por um órgão policial. 15. Conquanto não sejam órgãos policiais propriamente ditos, as guardas municipais exercem poder de polícia e também algum poder policial residual e excepcional dentro dos limites de suas atribuições. A busca pessoal – medida coercitiva invasiva e direta – é exemplo desse poder, razão pela qual só pode ser realizada dentro do escopo de atuação da guarda municipal. A hipótese de flagrante visível de plano foi expressamente afastada nas instâncias ordinárias. Restaria, portanto, a busca pessoal/veicular realizada no bojo das atribuições próprias da guarda municipal - o que também não se observou. Havendo denúncia anônima de atitude suspeita, era o caso de acionamento dos órgãos competentes para a abordagem, não de atuação do próprio ente municipal - quando ausente a correlação exigida pela jurisprudência. Nessas circunstâncias, não poderia a guarda municipal deliberar acerca da existência de fundada suspeita, requisito essencial para as buscas pessoal e veicular - sendo impensável a terceirização de tal atividade, própria do poder policial ou das polícias, conforme o leading case supra. Desse modo, assim como no precedente citado acima, por não ter sido demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção dos bens, serviços ou instalações municipais, ou de algum cidadão que os estivesse usando, não estavam os guardas municipais autorizados, naquela situação, a avaliar a presença da fundada suspeita e efetuar a busca pessoal no acusado. Diante de tais considerações, inescapável a conclusão de que houve busca irregular, em violação das normas de regência, o que torna imprestável, no caso concreto, a prova ilicitamente obtida e, por conseguinte, todas as dela decorrentes (artigo 157, e seu § 1º, do CPP) - aí incluídas todas aquelas proporcionadas pela presença física dos acusados no distrito policial e a apreensão de objetos. Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus para trancar a Ação Penal n. 1501626-89.2024.8.26.0599 por ausência de justa causa. Comunique-se com urgência ao Juízo a quo e ao Tribunal de origem. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)