Execução da Pena 5547923-30.2020.8.09.0137 - STJ

Execução da Pena 5547923-30.2020.8.09.0137 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2355762/GO (2023/0154592-8) RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS AGRAVADO: VINICIUS SILVA DO NASCIMENTO ADVOGADO: MARIANA LIMA VILELA - GO054923 DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado na Apelação Criminal n. 5547923-30.2020.8.09.0137. O réu foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão mais multa, no regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 33, § 4ª, da Lei n. 11.343/2006. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 12 da Lei n. 10.826/2003; 33, § 4º, e 42, da Lei n. 11.343/2006; 619 do Código de Processo Penal. Requer a condenação do réu pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 ante a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade material, em razão da prática delitiva em contexto de tráfico de drogas. Afirma que, diante da apreensão de quantidade expressiva de drogas, cabível a exasperação da pena-base. Ressalta que "a utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria para o afastamento do tráfico privilegiado, tal como se almeja na espécie, não configura bis in idem" (fl. 503). Alternativamente, busca a aplicação da fração de redução em 1/6. Busca o agravamento do regime prisional e o afastamento da substituição por penas restritivas de direitos, ao argumento de que a quantidade e a natureza da substância ilícita resultam na gravidade concreta do delito, aptas a afastar as benesses legais. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Princípio da insignificância – afastamento A Corte local manteve a absolvição do réu pelo delito previsto no art. 12 da Lei n. 11.343/2006 ante a atipicidade material, ocasião em que salientou (fls. 410-411, grifei): Inicialmente, em relação ao crime de posse de munição, em que pese os argumentos apresentados no apelo ministerial, a sentença prescinde de reparos quanto à absolvição. As Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido de ser possível, de modo excepcional, a aplicação do princípio da insignificância nos casos em que há apreensão de pequena quantidade de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, a depender da análise do contexto em que ocorreu essa apreensão. Vejamos: [...] Na espécie, considerando que foram apreendidas 14 (quatorze) munições, desacompanhadas de arma de fogo, e sem nenhuma peculiaridade concreta gravosa, alinho meu posicionamento acerca da matéria ao das Cortes Superiores, e reconheço ser possível a aplicação do princípio da insignificância em caso como o dos autos, pela inexistência de perigo à incolumidade pública. Este Superior Tribunal é firme em assinalar que a posse ilegal de munição de uso permitido, desacompanhada da respectiva arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003. Trata-se de delito de perigo abstrato, que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem para ficar caracterizado. Por isso, a jurisprudência passou a entender que a atipicidade material somente poderá ser reconhecida quando, de antemão, verificar-se que o comportamento não é capaz de ameaçar de forma relevante o interesse tutelado pela norma penal. No julgamento do REsp n. 1.699.710/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, e do AgInt no REsp n. 1.704.234/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em caso de crime de posse de munição, alinhou-se ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal e passou a admitir a incidência do princípio da insignificância em situações específicas, quando a ínfima quantidade de projéteis, a ausência do artefato capaz de dispará-los e os demais elementos acidentais da conduta evidenciarem a inexistência total de probabilidade de perigo à paz social. A aplicação do princípio da insignificância à posse ou ao porte ilegal de munições é situação excepcional. Conquanto seja possível, em algumas hipóteses, reconhecer a atipicidade material dos crimes em apreço, em consonância com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, é relevante ressaltar que: "A incidência do princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção deficiente ao bem jurídico tutelado. Portanto, não se deve abrir muito o espectro de sua incidência, que deve se dar apenas quando efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida, em conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a inexpressividade da lesão" (HC n. 458.189/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 28/9/2018). Em relação, portanto, à posse de munições, como o legislador optou por punir a posse ou o porte ilegal de munição, isoladamente, e o art. 12 da Lei de Armas não foi declarado inconstitucional, somente pode ser considerada materialmente atípica a conduta incriminada quando for praticada por agente que, em condições peculiares, não represente nenhum perigo à incolumidade pública. Na hipótese, além de haver sido encontrada quantidade significativa de munições (14 munições de calibres.38,.357 e.22), essa apreensão se deu em um contexto da prática de tráfico de drogas. Nesse cenário, a posse irregular de munições por agente dotada de periculosidade (possui envolvimento com tráfico de drogas), mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, afigurando-se formalmente e materialmente típica a conduta. Em caso semelhante, esta Corte também considerou indevido o reconhecimento do princípio da insignificância: [...]. 1. Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte Superior, é típica a conduta de possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, pois se trata de crime de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, situação bastante a afastar a exigência de resultado naturalístico. 2. "Embora o crime de porte de armamentos e munições trate-se de delito de mera conduta e de perigo abstrato, nos casos de apreensão de pequena quantidade de munição desacompanhada do armamento capaz de deflagrá-la, é devido o reconhecimento da atipicidade material da conduta, em razão da ausência de lesão ou probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal" (HC n. 610.323/PR, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe 4/5/2021). 3. In casu, conquanto a quantidade de munição encontrada, a saber,"7 (sete) munições, de uso permitido, [...], nos seguintes calibres: 01 (uma) munição calibre 357, marca Magnum; 05 (cinco) munições calibre.38, marca Aguila; e, 01 (uma) munição calibre.32.20, marca Cbc" (e-STJ fl. 325), desacompanhadas de qualquer arma de fogo, não seja relevante, o contexto em que se deu a apreensão dos artefatos não autorizava a aplicação do precedente acima colacionado, porquanto, foram apreendidos 680g (seiscentos e oitenta gramas) de maconha e 1 balança de precisão (e-STJ fl. 325), montante esse que não pode ser considerado inexpressivo para o fim colimado. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 672.865/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 8/4/2022, destaquei). [...] 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 3. No caso em apreço, verifica-se que as duas munições de 9mm encontradas na borracharia do paciente, embora desacompanhadas de arma de fogo, foram apreendidas no contexto de flagrante e prisão do réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 18/5/2020, grifei). Dessa forma, entendo que deve ser, portanto, afastado o princípio da insignificância. II. Pena-base O Tribunal de Justiça, ao prover o recurso do Ministério Público, condenou o réu pelo delito de tráfico de drogas e fixou a pena-base no mínimo legal, consoante os seguintes argumentos (fl. 414): Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, bem assim ao Art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade das drogas), devidamente reconhecida a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 10.826/03, passa-se à dosimetria da pena. No presente caso, não se evidencia nenhuma circunstância além das elementares do próprio vetor em análise, ou seja, o acusado agiu de forma voluntária, consciente e livre, trata-se de agente imputável e exigível um comportamento nos moldes elencados no ordenamento jurídico, situações comuns que não autorizam o aumento da pena. Quanto aos antecedentes, são favoráveis, pois não possui condenações (certidão inserida na mov. 105). Considerando normal sua conduta social; Considerando sua personalidade dentro dos parâmetros da normalidade; Considerando os motivos do crime inerentes à sua própria conceituação (tipo); Considerando que as circunstâncias que envolveram a prática da infração não lhe prejudicam; Por fim, no crime de tráfico, não se avalia o comportamento da vítima, pois se trata da incolumidade pública. À vista das ponderações expendidas, a pena-base merece ser fixada no patamar mínimo, ou seja, em 05 (cinco) ano de reclusão e 500 (quinhentos) dias- multa. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, com vistas à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Contudo, não se pode olvidar que, tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas – como ocorre na espécie –, o juiz deve considerar, ainda, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Com base nos trechos anteriormente transcritos, verifico que o acórdão destacou os efeitos deletérios do delito de tráfico de drogas, que são inerentes ao tipo penal e, portanto, não comportam maior censura. Entretanto, houve a apreensão de aproximadamente 980 g de maconha, de modo que constitui motivação válida para exasperar a reprimenda-base, em razão da maior reprovabilidade da conduta, consoante art. 42 da Lei de Drogas. Nesse sentido: [...] 3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal. No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 668.242/RS, Rel. Joel Ilan Parcionik, 5ª T., 10/12/2021, grifei). Desse modo, majora-se em 1/6, visto que "a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade" (HC n. 408.971/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 24/8/2018). III. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 O Ministério Público defende que é cabível o afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com base na natureza e quantidade de drogas, conjugada com outras circunstâncias fáticas. É certo que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, confira-se o seguinte julgado: HC n. 379.203/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 10/2/2017. No entanto, faço o registro de que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que: [...] 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). No caso, houve o provimento do recurso a fim de considerar a quantidade de droga como fundamento idôneo para majorar a pena-base, de modo que não pode ser novamente considerada na terceira fase para impedir ou modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem. Além disso, considerando que o Parquet não demonstrou quais circunstâncias fáticas seriam aptas a negar ou mensurar a fração da minorante do tráfico privilegiado, deve ser mantida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3. IV. Nova dosimetria a) Tráfico de drogas Fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira etapa, fica mantido a fração de 2/3 pela minorante do tráfico privilegiado, de modo que estabeleço a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa. b) Posse irregular de munições de uso permitido Considerando a ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal (1 ano de detenção e 10 dias-multa), a qual se torna definitiva ante a ausência de outras causas modificativas. Reconhecido o concurso material, tornam-se definitivas as sanções em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 1 ano de detenção, mais o pagamento de 204 dias-multa. V. Regime e substituição Como consectário da redução efetivada na pena, deve ser procedido ao ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Se, por um lado, o réu foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por outro, teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legal diante da grande quantidade de droga apreendida. Assim, entendo que deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Por fim, a desfavorabilidade das circunstâncias mencionadas acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. VI. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo e dou provimento parcial ao recurso especial a fim de: a) condenar o réu pelo delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003; b) majorar a pena-base acima do mínimo legal; c) fixar as penas em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 1 ano de detenção, mais o pagamento de 204 dias-multa; d) estabelecer o regime semiaberto e afastar a substituição por penas restritivas de direitos. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis. Publique-se‎ ‎e‎ ‎intimem-se. Relator ROGERIO SCHIETTI CRUZ

06/03/2025, 00:00

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