Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 944521/SP (2024/0342383-6)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: SANTIAGO PASQUETTE PERES
ADVOGADO: SANTIAGO PASQUETTE PERES - SP408136
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: BRUNO PASSARELLI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de BRUNO PASSARELI, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Imputa-se ao paciente a prática do crime de latrocínio tentado (artigo 157, § 3º, última parte, c/c os artigos 14, inciso II, e 29, "caput", todos do Código Penal). A defesa alega, em síntese: a) ausência de fundamentação para o afastamento da pena base do mínimo legal; b) desproporcionalidade na aplicação da causa de diminuição de pena referente à tentativa, que deveria ser fixada em seu patamar máximo. Ao final, requer a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar a causa de diminuição relativa à tentativa no patamar máximo de 2/3 (dois terços). Ao final, requer a concessão da ordem. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No caso, na análise de ofício, não se verifica qualquer ilegalidade. Quanto à dosimetria da basilar, não se verifica nos autos a sentença ou eventual acórdão que julgou apelação. Há, tão só, o acórdão da revisão criminal, o que prejudica a análise completa da quaestio, na medida em que os aludidos julgados anteriores são essenciais para a completude da formação do juízo a respeito da idoneidade da fundamentação. De todo modo, do que se tem, não há ilegalidade a constatar. O acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo destacou que Bruno foi condenado porque, em concurso com outros dois indivíduos, e objetivando subtrair para o proveito comum o veículo 'VW Jetta', placas FLY-3699, de qualquer modo concorreu para que fossem efetuados dois disparos de arma de fogo na direção do condutor Fernando Antônio Mastaler Borges, com o inequívoco intuito de matá-lo, atingindo-o em regiões vitais e produzindo lesões graves, crime que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. A pena-base foi justificadamente aplicada um terço (1/3) acima do mínimo legal, ou seja, vinte e seis (26) anos e oito (8) meses de reclusão e treze (13) dias-multa, diante das circunstâncias judiciais negativas. A origem destacou que “(...) o pai da vítima confirmou que foi (ela) atingida por dois disparos no pescoço, um deles ficando alojado na coluna cervical e outro que ficou alojado no 'céu da boca', causando queimadura na carótida. Depois de trinta dias internado em recuperação, a vítima sofreu, em consequência dos disparos, um acidente vascular cerebral, com paralisia do lado direito do corpo, e até o momento em que houve o depoimento, sequer conseguia falar, permanecendo internado. O pai da vítima confirmou, ainda, que o coágulo responsável pelo AVC se deslocou da ponta da carótida atingida. A vítima é médico, casado com duas filhas, que estão separadas dos pais diante da internação na cidade de São Paulo. A família vive, atualmente, de benefício previdenciário e auxílio financeiro de colegas de profissão. Dessa forma, é de se ver que a conduta dos réus causou danos não só à vítima, mas a toda sua família, especialmente às filhas adolescentes que estão privadas do convívio paterno e materno. E não há que se falar na ausência de liame entre o AVC e os tiros efetuados por Leonardo, eis que o coágulo se desprendeu do local onde a carótida foi lesada pelo disparo da arma de fogo. Assim sendo, embora primários, os réus devem ter as penas fixadas acima do mínimo legal, ou seja, em vinte e seis anos e oito meses de reclusão, além de treze dias multa, para cada um dos acusados.” A motivação para aumento da pena-base se mostra adequada, pois foram mencionadas as lesões sofridas pela vítima e os danos gerados a partir daí. Essa situação justifica a exasperação da pena-base, não caracterizando bis in idem, uma vez que a origem considerou circunstâncias específicas da tentativa de latrocínio que extrapolaram o tipo penal básico, destacando a gravidade concreta do delito. Consoante se extrai dos autos, a vítima foi atingida por dois disparos de arma de fogo, sendo que um dos projéteis ficou alojado na coluna cervical e outro no "céu da boca", causando queimadura na carótida. Como consequência direta dos ferimentos, após trinta dias de internação, a vítima sofreu um acidente vascular cerebral que lhe acarretou paralisia do lado direito do corpo e comprometimento da fala, sequelas permanentes que repercutem significativamente em sua qualidade de vida. Conforme salientado pelo Tribunal, as consequências do crime extrapolaram o resultado naturalístico próprio do tipo penal, pois além das lesões imediatas causadas pelos disparos, a vítima - que é médico - sofreu complicações graves que a incapacitaram para o trabalho e alteraram substancialmente sua rotina familiar. O quadro de saúde da vítima impactou diretamente sua situação financeira, passando a depender de benefício previdenciário e auxílio de colegas de profissão, além de ter ocasionado a separação familiar, com as filhas adolescentes privadas do convívio com os pais em razão da necessidade de internação prolongada na cidade de São Paulo. Com efeito, o Tribunal a quo fundamentou a exasperação da pena-base em elementos concretos e idôneos que efetivamente desbordaram o ordinário à espécie delitiva. Por isso, deve ser mantida. A origem justificou de forma idônea a exasperação da pena-base, demonstrando moderação e proporcionalidade na análise das circunstâncias judiciais. No que concerne ao quantum de exasperação, inexiste obrigatoriedade de aplicação automática do aumento de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 (um oitavo) do intervalo para cada circunstância judicial valorada negativamente. Embora tais frações correspondam aos dois parâmetros aceitos pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sua aplicação não possui caráter vinculante, preservando-se a discricionariedade fundamentada do magistrado na individualização da pena. Sobre o tema, o autor Yago Ferraro assim dispõe: “A dosimetria da pena, assim como o direito, não é uma ciência exata. A adoção de uma fórmula matemática rígida seria insuficiente para atender a uma correta individualização da pena. Efetivamente, a diversidade e as variações infinitas do comportamento humano não podem se submeter a uma medição fracionária exata e inflexível. A lei é omissa nesse ponto, pois o ordenamento não aponta a exata fração que deve ser utilizada pelo magistrado na primeira fase da dosimetria. E, diante dessa lacuna legislativa, o Superior Tribunal de Justiça reconhece dois standards em termos de elevação da pena base: 1/6 (um sexto) da pena mínima ou 1/8 (um oitavo) do intervalo do preceito secundário (pena máxima – pena mínima) para cada circunstância judicial negativada.” (Manual de Sentença Penal, Juspodivm, 2025, 3ª ed) O princípio da individualização da pena, com status constitucional, demanda que a fixação da sanção penal considere as peculiaridades de cada caso concreto. A adoção de um critério matemático rígido poderia comprometer este comando constitucional, engessando a atividade jurisdicional e impedindo a adequada valoração das circunstâncias judiciais conforme suas especificidades e gravidade no caso concreto. Não há direito subjetivo do réu à aplicação de um quantum pré-determinado de aumento na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora as frações de 1/6 (sobre a pena mínima) e de 1/8 (sobre o intervalo) correspondam aos parâmetros aceitos por este Superior Tribunal de Justiça, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido (AgRg no HC n. 788.363/ES, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/4/2023) É esse o entendimento que se afere do seguinte precedente da Quinta Turma: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÂNSITO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DOS DELITOS. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. PROPORCIONALIDADE. ADOÇÃO DE CRITÉRIO DOSIMÉTRICO ADMITIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. Para fins do art. 59 do Código Penal, as circunstâncias do crime devem ser entendidas como os aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental que envolvem o fato delituoso. 2. In casu, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes, pois o acusado conduzia seu veículo embriagado e com a carteira de habilitação suspensa, bem como de forma acintosa e provocativa na frente das autoridades, o que permite a exasperação da basilar nos termos do reconhecido na sentença. 3. Embora o fato do réu ter sido preso em flagrante dirigindo com a habilitação suspensa, deveras, configure a prática do delito previsto no art. 311 do CTB, a sentença declinou motivação adicional, conforme o acima consignado, o que permite a valoração negativa da aludida basilar, sem que se possa em falar em emprego de elementar de crime na dosagem da básica. 4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o acusado "causou grande sensação de insegurança nas pessoas presentes, publicamente colocando o corpo para fora para pegar um copo de bebida enquanto dirigia, tratando com escárnio e desrespeito os populares e os agentes da lei, passando o triste e inverídico recado de que as pessoas com dinheiro podem fazer o que quiserem, inclusive desrespeitando os policiais". Tal motivação não pode ser considerada como abstrata para valorar negativamente as consequências dos delitos. 5. Nada impede a utilização do mesmo fundamento na dosagem da pena fixada para cada crime, desde que tal motivação seja concreta e adequada, máxime quando se tratarem de crimes perpetrados em um mesmo contexto fático, como no caso ora em apreço, no qual o réu violou normas penais distintas ao dirigir o veículo. 6. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. 8. Nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, "é possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 9. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente. Afinal, embora tal fração corresponda a um dos parâmetros aceitos por este STJ, não é obrigatória sua aplicação, até porque a fixação da pena base não precisa seguir um critério matemático rígido. 10. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 788.363/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.) No mesmo sentido, precedente da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM DE ACRÉSCIMO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À FRAÇÃO ESPECÍFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme proclamado no âmbito desta Corte, a "fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor" (AgRg no REsp n. 2.029.356/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 20/3/2023; grifei). 2. Com efeito, na ausência de argumento apto a infirmar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.355/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.) Quanto à fração de redução pela tentativa, o Tribunal de origem fundamentou adequadamente a aplicação do redutor no patamar de 1/3, diante do iter criminis percorrido, considerando que os agentes estiveram muito próximos da consumação do crime. A vítima foi atingida por dois disparos de arma de fogo, sofreu lesões graves e sequelas permanentes. Nesse contexto, não é cabível a aplicação do redutor máximo de 2/3, pois este se destina aos casos em que o agente percorre o mínimo do iter criminis. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado, uma vez que demandaria necessariamente o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado sumular nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Somente é possível a revisão da dosimetria da pena nos casos em que houver manifesta desproporcionalidade entre o delito e a reprimenda imposta, o que não é o caso dos autos. No mais, não havendo outras ilegalidades flagrantes a serem sanadas de ofício na dosimetria da pena, mantém-se a reprimenda conforme estabelecida pelo Tribunal de origem, uma vez que fixada em observância ao critério trifásico e aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)