Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 830042/SP (2023/0198488-4)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: ANTÔNIO MILHIM DAVID
ADVOGADOS: ANTÔNIO MILHIM DAVID - SP028259
MELISSA DE CASTRO VILELA CARVALHO DA SILVEIRA - SP259231
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: BRUNO VALERIO BERNARDES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de BRUNO VALERIO BERNARDES contra acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 166): "APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11343/06) — Preliminar de ilicitude da busca domiciliar realizada — Não acolhimento - Direito de recorrer em liberdade — Rejeição - Provas seguras de autoria e materialidade - Palavras coerentes e seguras das testemunhas — Validade — Responsabilização inevitável — Legalidade e compatibilidade evidenciadas — Conjunto probatório seguro e coeso - Traficância caracterizada — Pena - base no mínimo — Agravante da reincidência que majorou a pena em 1/5 - Incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § quarto, do artigo 33, da Lei 11343/06 — Réu com diversas condenações por atos infracionais, denotando que se dedica a atividades criminosas — Fixação de regime prisional inicial fechado Viabilidade. Regime prisional inicial fechado único possível. APELO DESPROVIDO." Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 600 (seiscentos) dias- multa, em razão da prática do crime previsto artigo 33, caput, da Lei n.11.343/06. O impetrante aponta a ocorrência de constrangimento ilegal na condenação imposta, ao argumento de que as provas foram obtidas mediante busca domiciliar ilegal, sem mandado judicial e sem autorização da proprietária. Alega, também, ilegalidade da prisão preventiva. Requer a concessão da ordem para revogar a prisão preventiva e declarar nulidade das provas. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006. A liminar foi indeferida (e-STJ, fls. 189-192). Foram prestadas informações às fls. 197-234 (e-STJ). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ, fls. 239-251). É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “ habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Acerca da alegação de nulidade da busca domiciliar, assim decidiu o Tribunal de origem (e-STJ, fl. 168): "O apelado foi condenado pela sentença porque, segundo a peça inicial acusatória, em 17 de novembro de 2022, por volta das 17h15min, na Avenida Santos Dumont, 697, na Cidade e Comarca de Franca, Bruno Valério Bernardes transportava e trazia consigo 24,0 gramas (vinte e quatro gramas) de maconha, fracionado em 26 (vinte e seis) porções, 16,1 gramas (dezesseis gramas, e um decigrama) de cocaína, fracionada em 23 (vinte e três) porções, bem como guardava e mantinha em depósito, no interior de sua residência, 6,4 gramas (seis gramas e quatro decigramas) de maconha, fracionado em 02 (duas) porções, substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica tudo para o fim de comércio ilícito ou qualquer forma disseminação, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Segundo apurado, o acusado buscava seguir na prática do tráfico de drogas. Para tanto, após obter a posse das porções de cocaína e maconha acima indicadas, Bruno Valério Bernardes as trouxe consigo e as transportou no interior do veículo Chevrolet, modelo Ônix, placas QPG 5752, cor preta, com a finalidade de comércio ilícito ou qualquer outra forma de disseminação). Os policiais civis receberam uma informação, no sentido de que um indivíduo conhecido como Bruno iria realizar uma entrega de drogas no estacionamento do Franca Shopping Center e que iria sair do Bairro São Sebastião, utilizando um veículo Chevrolet, modelo Ônix, de cor preta. Diante do informe recebido, os investigadores se posicionaram nas imediações do Franca Shopping Center e esperaram. Por volta das 17h15min, avistaram um veículo Ônix, cor preta, transitando pelo local, na Avenida Santos Dumont. Os policiais fizeram abordagem do veículo e identificaram o condutor como Bruno Valério Bernardes. Os policiais realizaram uma busca pessoal e encontraram em poder dele um telefone celular. Em seguida, efetuaram buscas no interior do veículo e localizaram no compartimento de revista no banco do passageiro uma pochete, dentro da qual havia a quantia de R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais), em notas trocadas, 26 (vinte e seis) porções de maconha, e 23 (vinte e três) porções de cocaína. Em seguida, os policiais se deslocaram até a residência do réu e lá localizaram mais 02 (duas) porções de maconha, que ele mantinha de depósito, materiais para embalagem e a quantia de R$ 1.288,00 (um mil e duzentos e oitenta e oito reais Com efeito, a preliminar absolvição do réu em virtude da ilicitude da prova colhida nos autos, por suposta invasão do domicílio, em razão de realização de busca domiciliar sem mandado judicial, não comporta provimento, pois a ação dos policiais estava autorizada pelo estado de flagrância. Os fatos já foram devidamente analisados pelo magistrado de primeiro grau, tendo sido afastada, ponderando não se verificar qualquer ilegalidade no ingresso dos policiais civis na residência e que o crime de tráfico é permanente, inviabilizando o reconhecimento de qualquer nulidade no presente caso. O flagrante foi considerado regular e legal desde o início, pela Juíza que converteu a prisão em flagrante do réu em prisão preventiva, assim como pelo Juiz sentenciante. Resultou devidamente comprovado que os policiais se dirigiram ao local dos fatos após denúncia de tráfico de drogas em determinado endereço de um indivíduo. Haveria uma entrega de entorpecentes no estacionamento do Franca Shopping Center, com a utilização de um veículo Onix de cor preta. Os policiais diligenciaram no local e realizaram uma campana. Realizaram uma busca pessoal e encontraram em poder do réu um telefone celular. Em seguida, efetuaram buscas no interior do veículo e localizaram no compartimento de revista no banco do passageiro uma pochete, dentro da qual havia a quantia de R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais), em notas trocadas, 26 (vinte e seis) porções de maconha e 23 (vinte e três) porções de cocaína. A denúncia anônima no sentido de que haveria uma pessoa em determinado endereço, realizando a entrega de entorpecentes, gerando fundada suspeita nos policiais, sendo confirmadas as fundadas suspeitas e a ocorrência do crime comprovada pela apreensão das drogas e dinheiro sem comprovação de origem licita, o que corroborou toda a isenta e integra atuação policial, que não foi maculada por nenhum vicio, não havendo, no caso, violação de domicilio, como quer fazer entender a defesa. Assim, as circunstâncias do caso concreto denotavam a existência de fundada suspeita apta a autorizar, em hipótese de crime permanente, o ingresso na residência do acusado. Ademais, os policiais afirmaram que o apelante autorizou a entrada no imóvel. Como bem fundamentou o Juiz sentenciante: "por outro lado, repise-se que realmente dispensável necessidade de mandado de busca na espécie. O estado inicial da ocorrência, já era de flagrância. O réu, tido como traficante, foi abordado e no veículo que conduzia foi encontrada grande quantidade de droga, com denúncia prévia, de que o réu a entregaria a outrem, nas proximidades do shopping local. Os policiais, diante de tal estado em flagrante delito, dirigiram-se para sua residência e ali ingressaram, tendo localizado mais entorpecente, sendo tal ingresso, pois, mero desdobramento de inequívoco flagrante já iniciado na abordagem do veículo, sendo que na casa, também apreendidas mais drogas. Nada, pois, de ilegal, na conduta dos agentes públicos, inclusive no ingresso na casa do réu. Apreendidas junto ao acusado, em seu veículo e em sua residência, porções variadas de maconha e de cocaína. Toda a droga era de sua propriedade e diante das circunstâncias, para fins de tráfico". Portanto, não há que se falar em ilegalidade das provas, pois o fruto da árvore envenenada não atinge provas obtidas por meio licito, o que ocorreu no presente caso." O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade. No caso, havia denúncia anônima no sentido de que haveria uma pessoa em um veículo Ônix realizando a entrega de entorpecentes. Os policiais dirigiram-se ao endereço informado e realizaram diligências. Tão somente após confirmada a denúncia da traficância e uma vez encontradas diversas porções de cocaína no veículo em que estava o paciente que os policiais se dirigiram à sua residência do paciente, onde localizaram outras porções de maconha, embalagens e dinheiro. A busca domiciliar foi considerada legítima pelas instâncias ordinárias, devido à fundada suspeita apta a justificar e autorizar busca domiciliar, inexistindo qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policiais. A análise realizada pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte acerca da validade da diligência. Nesse sentido: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Equipara-se a busca veicular à busca pessoal, conforme jurisprudência consolidada. 2. A existência de informações específicas sobre a prática da traficância no estabelecimento comercial do réu, seguida de prévio monitoramento pelos policiais, justifica a busca veicular e pessoal em via pública, tendo em vista que os agentes visualizaram o agravante saindo do local com duas sacolas brancas na mão, e entrando em um carro com características idênticas (cor e modelo) àquelas relacionadas na denúncia anônima, o que levantou fundadas suspeitas de que ele poderia estar indo realizar uma entrega de entorpecentes, razão pela qual fizeram a abordagem. 3. O ingresso no imóvel foi devidamente justificado, pois tão somente após confirmada a denúncia da traficância e uma vez encontrado 1,5kg de cocaína no veículo em que estava o réu, que os policiais se dirigiram à residência do agravante, onde localizaram 5,1kg de cocaína e 8,4kg de maconha, além de 3 balanças de precisão, 1 prensa, R$ 8.468,00, 1 pistola calibre 9mm, sem número de série aparente, 1 revólver calibre, com número de série e de montagem suprimidos, 1 pistola de fabricação artesanal calibre 28 e 21 munições. Logo, a constatação da prática da traficância, delito de natureza permanente, autoriza a busca domiciliar sem autorização judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 916.597/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 23/8/2024.) Quanto ao pleito de revogação da prisão, verifica-se que o magistrado sentenciante negou ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade, com base nos seguintes fundamentos: “O réu foi condenado por prática de crime de natureza grave, em regime fechado. Tal infração, agora já reconhecida pelo juiz a quo (é certo, sujeita a recurso), por certo abalou a ordem pública estabelecida, sendo certo que, se solto, poderá o réu vir a praticar outras infrações como a que hoje já foi condenado. Prova desse risco é já ser reincidente específico. ” (fl. 162). O Tribunal de origem, por sua vez, em sede de apelação, manteve a prisão preventiva do paciente, nos seguintes termos (fl. 169/170): "[...] Logo, foram realizadas as devidas análises acerca da existência de autoria do réu e a materialidade do delito, com base nas informações coligidas na fase extrajudicial e judicial, bem como considerados presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, de modo que a manutenção da custódia preventiva se faz necessária para a preservação da ordem pública, tudo com a finalidade de fundamentar a manutenção da prisão preventiva do apelante, nos termos dos artigos 310 e 312 do Código de Processo Penal. (...) Anote-se que o réu foi preso em flagrante (fl. 01), sendo a prisão em flagrante convertida em prisão preventiva (fls. 61/66). E respondeu o processo na prisão. Os fundamentos da custódia preventiva resultaram confirmados com a condenação do acusado, não se vislumbrando quaisquer alterações nas justificativas que ensejaram a custódia cautelar, de sorte que não seria mesmo correto o Juízo de Primeiro Grau soltar o acusado, ao mesmo tempo em que o condenava pela prática do delito narrado nos autos. Portanto, improcede o pedido da defesa que visa garantir ao apelante a possibilidade do recurso em liberdade, não havendo que se falar em violação ao princípio da presunção de inocência. Nesse sentido, têm reiteradamente decidido os nossos Tribunais.". De fato, presentes os requisitos da prisão preventiva. Ademais, as circunstâncias que envolveram os fatos demonstram que as medidas previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, não surti- riam o efeito almejado para a proteção da ordem pública.” Não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando respaldada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. No caso, a prisão preventiva foi mantida na sentença condenatória com base em fundamentação concreta e idônea, evidenciada no fato de que o paciente é reincidente específico. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é de que a periculosidade do acusado, evidenciada pela reiteração de condutas delitivas, constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão cautelar, visando à garantia da ordem pública, como ocorre no caso em questão. No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA E RESISTÊNCIA. PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUTURA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. 2. A tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. Com efeito, segundo o STF, "não se admite no habeas corpus a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência do Paciente" (HC n. 115.116/RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014, DJe 17/11/2014).. 3. No caso em tela, verifico fundamentação concreta tanto na sentença quanto no acórdão combatido, ficando evidente a necessidade da custódia como forma de assegurar a ordem pública, aplicação da lei penal e em razão da gravidade da conduta perpetrada, aliado ao risco de reiteração delitiva, consignando as instâncias primevas que foi apreendido com o recorrente 21,62g de crack e 1,37g de maconha. Ao final, o autuado foi condenado à pena de 7 anos e 9 meses de reclusão; 5 meses e 20 dias de detenção e 700 dias-multa, em regime fechado, pelos delitos de tráfico de drogas, desobediência e resistência (e-STJ fl. 585/626). Infere-se, ainda, que o recorrente é reincidente, pois possui outras condenações transitadas em julgado pela prática do delito de tráfico de drogas e crime de trânsito (e-STJ fl. 725). Ademais, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema pois permaneceram inalterados os motivos que determinaram a prisão cautelar. Tais motivações são consideradas idôneas para justificar a manutenção da prisão cautelar, nos termos do art. 312 e do art. 387, ambos do Código de Processo Penal. 4. Ainda, "ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade" (HC n. 174.532/PR, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 02/12/2019). Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade". (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/03/2019). 5. A manutenção da segregação cautelar na sentença condenatória não exige a existência de fatos novos, mas apenas a indicação de que os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva ainda se encontram presentes. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC n. 204.164/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 26/2/2025.)" Por fim, ressalte-se que, com relação às teses da falta de provas e de desclassificação, "esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: a tese de insuficiência probatória, a ensejar a pretendida absolvição, não pode ser analisada pela via mandamental, pois depende de amplo exame do conjunto probatória, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus, cujo escopo se restringe à apreciação de elementos pré- constituídos não sendo esta a via processual adequada para decisões que dependam de dilação probatória (AgRg no HC n. 802.688/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC nº 868.208/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023 - grifos acrescidos). Assim, alterar o quadro formado no Tribunal de origem para absolver o paciente ou para desclassificar o crime demandaria exame aprofundado das provas produzidas nos autos de origem, o que não se mostra possível no habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)