Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 977295/SP (2025/0023110-0)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: VALDEMIR DOS SANTOS BORGES
ADVOGADO: VALDEMIR DOS SANTOS BORGES - SP185091
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ERICK DE SOUZA FREITAS
CORRÉU: LUCAS SANTOS SILVA
CORRÉU: PEDRO HENRIQUE FEITOZA DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por VALDEMIR DOS SANTOS BORGES, em favor de ERICK DE SOUZA FREITAS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - 4ª Câmara de Direito Criminal, nos autos nº 1513761-82.2024.8.26.0228. O impetrante narra que o paciente foi denunciado pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Após o encerramento da instrução processual, o Juízo da 7ª Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda, Estado de São Paulo, condenou o paciente à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo a 4ª Câmara de Direito Criminal negado provimento ao recurso, mantendo a condenação e o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Sustenta o impetrante, em síntese, que a decisão de segundo grau sujeita o paciente a grave constrangimento ilegal, pelos seguintes fundamentos: (i) a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; (ii) a imposição de regime inicial fechado para cumprimento da pena; e (iii) a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Quanto à aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, alega o impetrante que o acórdão proferido pela autoridade coatora não manteve a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, no patamar de um sexto. Argumenta que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas são circunstâncias que devem ser sopesadas na primeira fase da individualização da pena, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, sendo impróprio invocá-las por ocasião da escolha do fator de redução previsto no §4º do artigo 33, sob pena de bis in idem. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, o impetrante aduz que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90, que impunha o regime inicial fechado para os crimes hediondos, bem como que o STF decidiu que a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) afasta a natureza hedionda do delito. Afirma, ainda, que o paciente é primário e possui circunstâncias judiciais favoráveis, razão pela qual faz jus a regime mais brando. Em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o impetrante sustenta que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou inconstitucional a expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, e que o Senado Federal, por meio da Resolução nº 05/2012, suspendeu a execução da referida expressão. Argumenta que o paciente preenche todos os requisitos para fazer jus à substituição da pena. Requer, liminar e definitivamente, a concessão da ordem para: (a) aplicar o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo; (b) fixar o regime prisional aberto; e (c) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. A decisão e-STJ fls. 77-78 indeferiu o pedido de liminar. O Juízo de Direito e o Tribunal de Justiça prestaram as informações de estilo (e-STJ fls. 84-89 e 90-128). É o relatório. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, seria cabível, em tese, a interposição do recurso especial, razão pela qual não há possibilidade de impetração de habeas corpus. Por outro lado, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No caso concreto, não identifico ilegalidade na negativa de concessão do tráfico privilegiado, porque o paciente é reincidente específico. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM NÃO CONHECIDA. ABORDAGEM PESSOAL. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE VENDA DE DROGA. TENTATIVA DE FUGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada em recurso do Ministério Público. Defesa alega ilegalidade na busca pessoal e erro na dosimetria da pena, requerendo nulidade das provas e absolvição ou, subsidiariamente, reconhecimento do tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, e se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do STJ e do STF não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 4. Não se verificou flagrante ilegalidade na busca pessoal, pois havia fundada suspeita justificada pelo comportamento do paciente em local conhecido por tráfico. 5. A condenação anterior do paciente impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (HC n. 820.032/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024, grifou-se.) Também não vinga a tese de que há bis in idem no reconhecimento da reincidência e que essa mesma condenação, ponderada na segunda fase da dosimetria, seja considerada para afastar o tráfico privilegiado. Nesse sentido: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. ALEGAÇÕES DE NEGATIVA DE AUTORIA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. INVIABILIDADE DE REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEGALIDADE. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE. AUSÊNCIA DE ILICITUDE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Quanto ao recurso de FERNANDO RIBEIRO DE JESUS, observa-se que o acórdão que julgou a apelação foi publicado no dia 18/12/2020 (e-STJ fl. 5422), sendo o recurso especial interposto somente em 04/02/2021, a indicar o transcurso do prazo do § 5° do art. 1.003 do CPC/2015 c/c art. 3° do CPP. 2. Tendo o Tribunal "a quo" analisado as afirmações renovadas em recurso, apontando os elementos probatórios que considerou suficientes ao afastamento da alegação, as insurgências esbarram, inequivocamente, no óbice imposto pela Súmula de nº 7 do STJ, uma vez que demandam inviável revolvimento do conjunto probatório. 3. No que tange a alegação de nulidade da medida cautelar de interceptação telefônica, percebe-se que a corte de origem fundamentou o "decisum" recorrido em estreita linha com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "Não há que se falar em ilegalidade da decisão que, ao autorizar a interceptação telefônica, utiliza fundamentação concisa, se demonstrados o preenchimento dos pressupostos que autorizam a decretação da medida." (AgRg no AgRg no RHC 166448 / SC, AgRg no AgRg no RHC 166448 / SC, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/02/2024, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 26/02/2024) 4. Inexiste, no caso, nulidade a ser declarada, notadamente quando se tem em conta a complexidade dos fatos apurados e das interrelações havidas entre os investigados, bem como a materialização de elementos sucessivamente, que deram respaldo à necessidade de prorrogações. 5. Quanto aos questionamentos que se voltaram contra a dosimetria, é cediça a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "(...) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. (...)" (HC 595958 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/08/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 24/08/2020) 6. Observa-se que a exacerbação da pena dos recorrentes se deu de maneira motivada e inexistem elementos que permitam afirmar flagrante ilegalidade. 7. "A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, pois essa circunstância impede que o agente preencha os requisitos legais para a aplicação da minorante". (AgRg no HC 338.964/MG, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe de 6/6/2016). 8. "No que tange à alegação de bis in idem, a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que "não há se falar em bis in idem, sob o argumento de que a reincidência fora utilizada para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e impedira a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006". (AgRg no HC 788613 / SP, RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 06/03/2023, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 09/03/2023) 9. Agravos não conhecidos. (AREsp n. 2.244.910/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE É REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE REQUISITO EXIGIDO EM LEI. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDOS. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, ante a ausência do primeiro requisito cumulativo exigido em Lei, que é a primariedade. Por oportuno, observo que nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, "A reincidência, específica ou não, não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. Tal óbice e a exasperação da pena, na segunda fase, não importam em bis in idem, mas em consequências jurídico-legais distintas de um mesmo instituto" (HC n. 229.340/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 5/9/2013, DJe 11/9/2013). Desse modo, qualquer tipo de reincidência impede a aplicação do referido benefício. 3. Inalterado o montante da sanção e considerando-se a reincidência do paciente, fica mantido o regime inicial fechado e a negativa de substituição da reprimenda, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e art. 44, I, ambos do Código Penal. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 892.275/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024, grifou-se.) Por fim, a reincidência, por si só, constitui motivação válida para a fixação do regime fechado para o início do desconto da pena. Mas além disso, o Tribunal de origem indicou a presença de circunstâncias judiciais negativas. Igual compreensão é compartilhada pelo judicioso parrecer do Ministério Público Federal: “Logo, não há de ser aplicada a citada minorante do tráfico privilegiado, porquanto demonstrada a dedicação ordinária do paciente a atividades criminosas com fundamento na sua reincidência específica, a evidenciar sua dedicação a atividades criminosas, não cumprindo os requisitos necessários à concessão da benesse requerida. [...] Outrossim, rever a conclusão de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, merecendo a incidência do tráfico privilegiado, exigiria também o reexame das provas produzidas nos autos da ação penal, o que é incabível na estreita via do habeas corpus. Por fim, quanto aos pedidos de fixação de regime inicial mais brando e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de cumulação sucessiva de pedidos, cuja apreciação dependia da procedência do anterior que buscava a redução da sua pena com a incidência da minorante do tráfico privilegiado, o exame dos pleitos hão de ser considerados prejudicados. Ad argumentandum tantum, também não foi cumprido o requisito previsto no art. 33, § 3º, do CP, existindo circunstância judicial desfavorável em desfavor do paciente (expressiva quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas que exasperou sua pena-base nos termos do art. 42 da Lei de Drogas), a justificar a manutenção do regime inicial fechado, bem como a ausência do cumprimento dos requisitos previstos no art. 44, I, II e III, do CP, a impossibilitar a substituição da sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (e-STJ fls. 94-99). Por esses fundamentos, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)