Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2822146/GO (2024/0470898-7)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
AGRAVANTE: IGOR MARCOS DE CASTRO
ADVOGADO: CAMILLA CRISOSTOMO TAVARES - GO040451
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: ALISSON SCHINAIDER DE MOURA
CORRÉU: ANDRE ABREU DE SA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por IGOR MARCOS DE CASTRO em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 796): "A P E L A Ç Ã O C R I M I N A L. C R I M E D E R O U B O MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE. OFENSA AO ART. 400, DO CPP. NÃO INDICAÇÃO NA FASE PRÓPRIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PENA. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. REGIME PRISIONAL. MODIFICAÇÃO. I - A declaração de nulidade da audiência de instrução e julgamento, a afronta ao art. 400, do Código de Processo Penal, quando o defeito do ato processual não foi apontado no momento da ocorrência, preclusa a matéria, não advindo prejuízo para a parte, segundo o art. 563, do Código de Processo Penal. II - A prova da reincidência contra o processado, para o efeito da agravante do art. 63, do Código Penal Brasileiro, exige que conste de certidão cartorária sentença penal condenatória transitada em julgado em data anterior ao cometimento do fato em julgamento, afastando a elevação do tratamento punitivo pela recidiva o registro de posterior resposta penal desfavorável. III - Regime prisional modificado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE." Opostos embargos de declaração pelo ora recorrente, o Tribunal de origem se pronunciou nos termos do acórdão que espelha a seguinte ementa (e-STJ fl. 819): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO OMISSO. AUSÊNCIA DE DEFEITO. REAPRECIAÇÃO DA CAUSA. PREQUESTIONAMENTO. DESCABIMENTO. Os embargos declaratórios, apresentados ao desencontro com os arts. 619 e 620, do Código de Processo Penal, não evidenciada a omissão do acórdão, apreciada e decidida a matéria submetida ao conhecimento da Corte, no âmbito do apelo, indicados os elementos de convicção do afastamento da nulidade dos interrogatórios, uma vez que não apontado no momento da ocorrência, houve a preclusão da matéria, logo, a rediscussão da matéria fica afastada, motivo pelo qual devem ser desprovidos. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS." Nas razões do recurso especial (e-STJ, fls. 826-837), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação ao artigo 400 do Código de Processo Penal e aos princípios do contraditório e ampla defesa e do devido processo legal, ao argumento de que "as testemunhas de acusação e a vítima, foram ouvidas em juízo após a oitiva dos acusados, ou seja, houve a inversão da ordem" (e-STJ, fl. 831). Alega, também, que "não há como condicionar o reconhecimento da nulidade ao fato de a defesa arguir ou não o vício processual já na própria audiência de instrução. Não incide na espécie, portanto, a preclusão" (e-STJ fl. 833). Afirma, ainda, que não é necessário que a defesa demonstre eventual prejuízo decorrente da inversão da ordem do interrogatório dos réus. Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 848-853), o Tribunal a quo não admitiu o recurso especial (e-STJ fls. 856-858), ensejando a interposição do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso (e-STJ fls. 898-900). É o relatório. Decido. Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo. O recorrente foi condenado a 6 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa, em razão da prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos II e V e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. Em apelação, a pena foi reduzida para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 10 dias-multa. Em relação à alegada nulidade, o Tribunal de origem se pronunciou nos seguintes termos (e-STJ fls. 799-800): "A declaração de nulidade da audiência de instrução e julgamento, a afronta ao art. 400, do Código de Processo Penal, quando o defeito do ato processual não foi apontado no momento da ocorrência, preclusa a matéria, não advindo prejuízo para a parte, segundo o art. 563, do Código de Processo Penal. O julgado da Casa, in verbis: '(...) (3) A nulidade ocasionada pela inversão da ordem da inquirição de testemunhas é relativa, sujeita à preclusão e demanda a demonstração do prejuízo sofrido pelo réu, o que não ocorreu na espécie, porquanto, a defesa anuiu com a inversão da ordem de inquirições em audiência e sequer mencionou existência de nulidade em sede de alegações finais escritas, inovando, em recurso, matéria evidentemente preclusa. (7)Apelo conhecido em parte e desprovido.' (Apelação Criminal nº 5004687-81.2022.8.09.0051, DJE de 24/06/24). '(...) 3. A arguição de nulidade pela inversão da ordem do interrogatório deve ser arguida na própria audiência, sob pena de preclusão, devendo ser comprovado prejuízo, inocorrente na espécie, através de demonstração de eventuais perguntas ou esclarecimentos que poderiam ter sido feitos se o interrogatório tivesse sido realizado ao final da instrução, ou ainda, de que modo a renovação do ato poderia favorecer o recorrente. Sua superveniente condenação por si só não é razão única para acatar a tese de nulidade. Rejeitada. Recurso conhecido e parcialmente provido.' (Apelação Criminal nº 0401006- 16.2009.8.09.0137, DJE de 08/11/23)." A conclusão exposta no acórdão impugnado está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior quando do julgamento do tema repetitivo n. 1.114. Vale dizer, embora a inversão da ordem prevista no art. 400 acarrete nulidade, esta está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo à defesa. Nesse sentido, destaco o seguinte aresto: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TEMA 1.114. INVERSÃO DA ORDEM NO INTERROGATÓRIO DO RÉU. ART. 400 DO CPP. NULIDADE QUE SE SUJEITA À PRECLUSÃO TEMPORAL. ART. 571, INCISO II E ART. 572, AMBOS DO CPP E À DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA - ART. 563 DO CPP. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NESTA EXTENSÃO PROVIDO. I - Em que pese haver entendimento nesta Corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo. II - Os parâmetros em aparente oposição são, portanto, o artigo 222, § 1°, do CPP e o art. 400 do mesmo diploma legal. Ao que se pode enfeixar a controvérsia, coloca-se em ponderação os princípios da celeridade processual e do devido processo legal, especialmente na sua dimensão da ampla defesa. III - A audiência de instrução e julgamento é o principal ato do processo, momento no qual se produzirão as provas, sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, ao fim da qual, a decisão será proferida. Por esta razão, o art. 400 determina que a oitiva da vítima, das testemunhas arroladas pela acusação e depois pela defesa, nesta ordem, eventuais esclarecimentos de peritos, acareações, ou reconhecimento de coisas ou pessoas e, por fim, o interrogatório. Tal artigo, introduzido no ordenamento pela Lei n. 11.719, de 2008, significou a consagração e maximização do devido processo legal, notadamente na dimensão da ampla defesa e do contraditório, ao deslocar o interrogatório para o final da instrução probatória. IV - Na moderna concepção do contraditório, segundo a qual, a defesa deve influenciar a decisão judicial, somente se mostra possível a referida influência quando a resposta da defesa se embasar no conhecimento pleno das provas produzidas pela acusação. Somente assim se pode afirmar a observância ao devido processo legal na sua face do contraditório. V - Sob outro enfoque, ao réu incumbe arguir a nulidade na própria audiência ou no primeiro momento oportuno, salvo situação extraordinária em que deverá argumentar a excepcionalidade no primeiro momento em que tiver conhecimento da inversão da ordem em questão. Cabe também à defesa a demonstração do prejuízo concreto sofrido pelo réu, uma vez que se extrai do ordenamento, a regra geral segundo a qual, as nulidades devem ser apontadas tão logo se tome conhecimento delas, ou no momento legalmente previsto, sob pena de preclusão, tal como dispõe o art. 572 e incisos, do CPP. VI - No caso concreto, observa-se que o primeiro momento em que a defesa apontou a nulidade pela violação do art. 400 do CPP foi em razões de apelação. Isso porque, ao que se observa nos autos, não é difícil notar a insuficiência da defesa exercida por advogado dativo. As nomeações de advogados dativos para o ato de interrogatório, bem como para a apresentação de defesa prévia e alegações finais (cujos termos são idênticos, conforme fls. 170/172 e 256/258, respectivamente) parecem não ter suprido minimamente o direito à defesa enunciado pela Constituição da República. VII - Em sendo assim, é possível se reconhecer que, no primeiro momento em que o réu estava sendo representado por um advogado, foi arguida a nulidade. Esta deve ser reconhecida, notadamente nesta hipótese em exame, em que a prova é exclusivamente oral, uma vez que os Laudo de Exame de Conjunção Carnal e de Exame de Ato Libidinoso não corroboram os fatos e tampouco o Relatório Psicológico é categórico sobre a veracidade da versão narrada pela vítima. Por tal razão, deve ser reconhecida a nulidade arguida, determinando-se que o réu seja novamente ouvido, em atenção ao art. 400, do CPP. VIII - Tese jurídica: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu". Recurso parcialmente conhecido e nesta extensão provido para reconhecer a nulidade do interrogatório que, realizado antes da oitiva das testemunhas, violou a norma do art. 400 do CPP, razão pela qual os autos devem ser devolvidos para a realização de novo interrogatório. Prejudicados os demais pedidos recursais relativamente à ausência de prova da autoria delitiva." (REsp n. 1.933.759/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.) (grifos aditados) Diante desse quadro, não tendo o recorrente arguido a alegada nulidade no momento processual adequado, e não estando demonstrada a existência de efetivo prejuízo à defesa, o pleito recursal não merece prosperar. Incide, portanto, a Súmula n. 568 do STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante". Por essas razões, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA