Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 970781/SP (2024/0486106-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: FABIO HENRIQUE DOS SANTOS
ADVOGADO: FÁBIO HENRIQUE DOS SANTOS - SP406771
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: KEVIN FERNANDES COSTA VITURINO
CORRÉU: EDENILTON MONTEIRO DE MATOS
CORRÉU: MARCELO VICENTE EUGENIO
CORRÉU: LORRAN APARECIDO DE SOUZA
CORRÉU: LUCAS VINICIUS FERREIRA LIBERALINO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus impetrado por Fábio Henrique dos Santos, advogado inscrito na OAB-SP sob o nº 406.771, em favor de Kevin Fernandes Costa Viturino. A impetração é dirigida contra ato da Egrégia 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, combinado com os artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal. O paciente foi condenado à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 14 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 157, §2º, incisos II e III, do Código Penal (roubo circunstanciado). Em sede de apelação, o recurso foi parcialmente provido apenas para modificar o regime inicial para o semiaberto, mantendo-se as demais disposições da sentença. O impetrante não questiona a materialidade ou autoria do crime, mas sim elementos específicos da dosimetria da pena. A impetração sustenta duas teses jurídicas: (i) Afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, III, do Código Penal: O impetrante alega que o fato de o caminhão roubado estar carregado com combustível não caracteriza "serviço de transporte de valores" para fins da majorante. Argumenta, com apoio doutrinário de Rogério Greco e Fernando Capez, que a expressão "transporte de valores" se refere especificamente a dinheiro, joias, pedras preciosas e outros bens semelhantes, e não a qualquer carga de alto valor econômico. Cita precedente do STJ (HC 140.983/RJ) em que se afastou a majorante em caso semelhante. (ii) Subsidiariamente, redução da fração de aumento das majorantes para o mínimo legal: O impetrante questiona o aumento da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria. Alega que a simples existência de mais de uma causa de aumento (concurso de agentes e transporte de valores) não justifica, por si só, a exasperação acima do mínimo legal (1/3). Invoca o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, doutrina de Guilherme de Souza Nucci e a Súmula 443 do STJ, que exige fundamentação concreta para majoração acima do mínimo legal. Ao cabo da exposição da causa de pedir, o impetrante requer a concessão da ordem definitiva de habeas corpus para afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, III, do Código Penal (transporte de valores); ou, subsidiariamente, aplicar o aumento mínimo das majorantes do delito de roubo, qual seja, 1/3. O TJSP e o juízo de primeiro grau prestaram as informações de estilo (e-STJ fls. 1128-1131 e 1132-1163). O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 1168-1177). É o relatório. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, seria cabível, em tese, a interposição do recurso especial, ou, quiçá, revisão criminal, razão pela qual não há possibilidade de impetração de habeas corpus. Por outro lado, a concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No caso concreto, a conclusão do acórdão de julgamento do recurso de apelação está em linha com a jurisprudência dessa Corte de Justiça, no sentido de que a expressão “transporte de valores" deve abranger outros bens e produtos de valor econômico. A causa de aumento do art. 157, § 2º, III, do Código Penal abrange, portanto, a carga de combustível transportada pelo caminhão que foi alvo da ação criminosa. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA DELITIVA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226 DO CPP. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. VÍTIMA QUE PRESTAVA SERVIÇO DE TRANSPORTE DE VALORES. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Como é cediço, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (HC n. 652.284/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 2. No caso, a condenação dos recorrentes não se baseou exclusivamente no reconhecimento fotográfico realizado pelo coautor do crime, mas também em outros elementos de prova, como (i) interceptação telefônica, que captou conversas nas quais os réus planejavam a execução do crime; e (ii) filmagens realizadas por terceiros, nas quais é possível identificar a motocicleta utilizada na prática do crime, que é de propriedade do agravante C.; e (iii) depoimento prestado pelo corréu na delegacia, no qual narrou que W. sabia da rotina da vítima e o convidou para participar do crime, tendo ele recursado e indicado H. e R. para a empreitada criminosa. 3. Com relação à incidência da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, III, do CP, as instâncias ordinárias ressaltaram que os réus sabiam que a vítima prestava serviço de transporte de dinheiro à Central Distribuidora de Alimentos e Bebidas Veredas às terças-feiras e que seria mais lucrativo cometer o crime no início do mês. 4. Nesse diapasão, "A pena do delito de roubo é majorada se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância, salientando-se que o termo "transporte de valores" deve abranger outros bens e produtos de valor econômico" (REsp n. 1.309.966/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014). 5. Tendo o Tribunal de origem asseverado que existem provas robustas da prática do delito de roubo majorado pelos agravantes, utilizando-se não apenas do reconhecimento, mas de outras circunstâncias concretas descritas no acórdão, e que os réus tinham conhecimento de que a vítima prestava serviços de transporte de valores, desconstituir tais premissas demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.512.178/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024, grifou-se.) RECURSOS ESPECIAIS. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. TESE MINISTERIAL. VÍTIMAS. FUNCIONÁRIOS DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO RELATIVA AO TRANSPORTE DE VALORES. PRODUTOS COSMÉTICOS. VALOR ECONÔMICO. TESES DEFENSIVAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR N.º 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 158 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EFETIVO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS N.º 443 E 444 DA SÚMULA DESTA CORTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO ESPECIAL DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO; RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO. 1. A pena do delito de roubo é majorada se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância, salientando-se que o termo "transporte de valores" deve abranger outros bens e produtos de valor econômico. Na hipótese, as vítimas eram funcionários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que transportavam produtos cosméticos de expressivo valor econômico e liquidez. 2. O princípio da identidade física do juiz - introduzido no sistema processual criminal pátrio pela Lei n.º 11.719/2008, ex vi do art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal -, deve ser analisado à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil, por força do que dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. 3. Nos casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução sentenciar o feito, o processo-crime será julgado, validamente, por outro Magistrado, como na hipótese. 4. Em relação à suposta violação ao princípio da correlação entre a denúncia e sentença, a parte Recorrente deixou de indicar o dispositivo violado e fundamentar a tese defensiva, atraindo a incidência do verbete sumular n.º 284 desta Corte. 5. A ausência de perícia na arma, quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento prevista no inciso I, do § 2.º, do art. 157, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. 6. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade, nos termos do verbete sumular n.º 444 desta Corte 7. Nos termos do Enunciado n.º 443 deste Tribunal Superior, o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 8. Recurso especial do Ministério Público provido e recurso especial interposto por Erci Alves de Paula parcialmente provido, nos termos do voto da Relatora. (REsp n. 1.309.966/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014, grifou-se.) "PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, I, II E III (DUAS VEZES), ART. 157, § 2º, I E II (UMA VEZ), C/C O ART. 71, CAPUT, E ART. 148, CAPUT (UMA VEZ), C/C O ART. 70, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 157, § 2º, III DO CP. TRANSPORTE DE VALORES. I - A expressão "transporte de valores", constante do art. 157, § 2º, III, do Código Penal, não se refere apenas a dinheiro, em espécie, mas também a outros bens de natureza pecuniária considerável. II - Tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 68 e do parágrafo 2º do art. 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de três majorantes específicas, deve ser motivado não apenas pela simples constatação da existência das mesmas, como o foi na espécie, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). Writ denegado. Ordem concedida de ofício, para determinar seja refeita a dosimetria da pena em primeiro grau, em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal." (HC 32121/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 368, grifou-se) Correta a aplicação da causa de aumento e, também, da fração eleita para majorar a pena na terceira fase da dosimetria, que levou em consideração dados concretos e não a simples quantidade de majorantes. Segundo a sentença, “Em terceira fase, incidem as causas de aumento da pena previstas no §2º, incisos II e III, do artigo 157 do Código Penal para todos os agentes, relativas ao concurso de cinco agentes e porque a subtração envolve serviços de transporte de valores, tratando- se de carga avaliada em mais de R$ 150.000,00, conforme fundamentado, majorando-se a pena em 5/12, da qual resulta em 05 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 14 dias-multa, para cada agente. É de se esclarecer que a majoração à razão de 5/12 se justifica pelo fato de que o crime foi cometido mediante concurso de CINCO agentes e envolvendo transporte de valor AVALIADO EM MAIS DE CENTO E CINQUENTA MIL REAIS, vale dizer, expressivo número de agentes e alto potencial de prejuízo à vítima.” (e-STJ fls. 833-834). Logo, fica evidente que a exasperação em patamar acima do mínimo legal não decorreu unicamente do número de causas de aumento incidentes, tendo a sentença justificado que a majoração se deu em razão das peculiaridades concretas do crime, destacando a maior quantidade de roubadores (cinco agentes) e o maior risco gerado à vítima, em razão do elevado valor econômico da carga, fatos que autorizam a aplicação da qualificadora no quantum adotado e que presta mercê ao enunciado 443 da Súmula desta Corte. A propósito, cito precedentes dessa Corte de Justiça em casos semelhantes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. TRAUMA PSICOLÓGICO. COMPROVAÇÃO. DEPOIMENTOS EM JUÍZO. QUANTUM DE AUMENTO. ADEQUAÇÃO. TERCEIRA FASE. TRÊS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. WRIT DO QUAL NÃO SE CONHECEU. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. 2. Na hipótese, o acórdão recorrido, em observância ao princípio da individualização da pena, utilizou argumentos idôneos para considerar negativa a circunstância judicial das consequências do crime, decidindo em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. O entendimento adotado pelo colegiado harmoniza-se com a jurisprudência desta Corte de Justiça, de que o trauma psicológico causado às vítimas como reflexo da ação criminosa, devidamente comprovado pelos depoimentos prestados em juízo, representa efeitos graves do tipo penal de roubo e denota maior intensidade da lesão jurídica causada. 4. A revisão da quantidade da pena fixada pela instância ordinária só é cabível quando ficar devidamente demonstrada a afronta aos parâmetros legais, bem como manifesta desproporcionalidade, o que não se verifica no caso concreto, em que o julgador, baseado nas circunstâncias judiciais, bem como em todo o conjunto fático-probatório, estabeleceu quantum necessário para cada delito. 5. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ). 6. No caso, o aumento na terceira etapa do crime de roubo não baseou-se exclusivamente da quantidade de majorantes, mas sim em elementos concretos da conduta imputada ao réu, que praticou roubo triplamente circunstanciado com 3 (três) agentes, mediante o emprego de arma de fogo e restrição à liberdade das vítimas, em condições que "possibilitaram a repartição de atribuições, com êxito delinquencial", aspectos que afastam a incidência do verbete sumular 443/STJ e bem justificam a elevação de 5/12 (cinco doze avos) procedida na terceira etapa da dosimetria. 7. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e não concedeu a ordem de ofício, em razão da ausência de constrangimento ilegal a ser sanado. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 556.993/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/5/2020, DJe de 29/5/2020, grifou-se.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 444/STJ. MAJORANTES. AUMENTO DE 5/12. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 443/STJ AFASTADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO. CONDENADO REINCIDENTE EM QUE FOI APLICADA PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. - As instâncias originárias, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, consideraram desfavorável ao paciente apenas o parâmetro referente aos seus antecedentes, em razão de uma ação penal em andamento, o que não autoriza o acréscimo aplicado. Incidência da Súmula n. 444 do STJ. - Correto o aumento de 5/12 (cinco doze avos) pela incidências das três majorante, uma vez que a exasperação em patamar acima do mínimo legal não decorreu unicamente do número de causas de aumento incidentes, tendo o acórdão recorrido justificado que a majoração se deu em razão das peculiaridades concretas do crime, destacando a maior quantidade de roubadores (três agentes), a ousadia no cometimento do delito e o maior risco gerado às vítimas, que tiveram sua residência invadida e, sob ameaça de uma arma de fogo, foram subjugadas e confinadas, por diversas horas, em pequeno cômodo de sua residência, fatos que autorizam aplicação da qualificadora no quantum adotado. Em tais condições, fica afastada a aplicação do enunciado n. 443 da Súmula desta Corte. - Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena imposta, haja vista que se trata de condenado reincidente, cuja pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos de reclusão. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, unicamente, para fixar a pena-base em seu mínimo legal, redimensionando a pena do paciente para 7 (sete) anos e 1 (um) mês de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 225.517/RJ, relatora Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do Tj/se), Quinta Turma, julgado em 28/5/2013, DJe de 3/6/2013, grifou-se.) Julgo prudente realçar que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "(...) A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. (...)" (HC 595958 / SP, RELATOR Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DATA DO JULGAMENTO 18/08/2020, DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 24/08/2020). Ou seja, "a revisão da dosimetria em sede de recurso especial é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios" (HC n. 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). No caso dos autos, as instâncias ordinárias apresentaram motivos válidos para eleição da fração de aumento, seguindo parâmetros aceitos pela jurisprudência dessa Corte de Justiça. Por esses fundamentos, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)