Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971537/SC (2024/0488365-2)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: SILVANO CARDOSO ANTUNES
ADVOGADO: SILVANO CARDOSO ANTUNES - SC026706
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: LUCAS DOS SANTOS CRISTOFOLINI
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 161/163): "Trata-se de Habeas Corpus, sem pedido liminar, impetrado em favor de Lucas dos Santos Cristofolini (e-STJ fls. 2/16), em face do Acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (e-STJ fls. 17/19), que denegou a ordem do Writ lá impetrado, mantendo a prisão preventiva do ora Paciente. Consta nos autos que o Réu foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, nos seguintes termos (e-STJ fl. 20 – extraído da Sentença condenatória): [...] No dia 9 de abril de 2024, por volta das 23h45min, na Rodovia SC-350, neste município e Comarca de Taió/SC, o denunciado Lucas dos Santos Cristofolini, de forma consciente e voluntária (dolosamente), trazia consigo, transportava e guardava, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 9 porções contendo massa bruta de 91g de cocaína e 3,51g da substância conhecida popularmente como skank (Cannabis sativa). Na ocasião, a equipe da Delegacia de Polícia Civil da Comarca de Taió obteve informações indicando a prática do crime de tráfico de drogas por parte do denunciado e, empregando diligências a fim de localizar o suspeito, efetuou a sua abordagem, localizando, no interior da mochila que estava sob sua posse, 91g de cocaína dividida em 9 porções prontas para comercialização, além de 1 porção maior, ainda não fracionada, bem como 3,51g da substância conhecida como skank (Cannabis sativa) e R$ 28,00. Ainda, no momento da abordagem, o autor dos fatos admitiu que a droga com ele apreendida destinava-se à comercialização, indicando que poderia haver mais drogas na sua residência. Importante destacar que a equipe policial, munida da informação de que o denunciado estava traficando, passou a monitorar as suas redes sociais, constatando que, no dia anterior ao flagrante, Lucas dos Santos Cristofolini realizou postagens "Tamos on madrugada toda entrega em Taió", "ativo chama na qualidade" e "on 0,7 R$50, 1.3 R$100", fazendo referência ao fato de estar disponível para a comercialização das substâncias entorpecentes, indicando também os valores cobrados pelas porções. Assim agindo, o denunciado Lucas dos Santos Cristofolini incorreu nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, razão pela qual requer o Ministério Público o recebimento da presente denúncia, citando-se o réu para que responda por escrito, seguindo-se os demais consectários legais, inclusive com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas para que, ao final, seja condenado às sanções legais cabíveis. [...]. O Juízo da Vara Única da Comarca de Taió/SC julgou procedente a Denúncia, para condenar o Réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade (e-STJ fls. 32/33). A Acusação e a Defesa apelaram dessa Decisão. A 2ª Câmara Criminal do TJSC negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, a fim de majorar a pena do ora Paciente, restando esta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (e-STJ fls. 34/45). Inconformada, a Defesa impetrou o presente Writ. Aduz ser absolutamente nula a prova extraída do aparelho celular do Paciente, em virtude da quebra da cadeia de custódia. Afirma que o telefone foi coletado pela autoridade policial e, posteriormente, aportaram nos autos somente prints das conversas, circunstância que inviabiliza, por parte da Defesa, de forma técnica e adequada, questionar e avaliar a prova produzida (e-STJ fls. 5/6). Ante a nulidade absoluta apontada, requer a absolvição do Réu ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (e-STJ fl. 8). Além disso, alega ser desproporcional a fixação do regime fechado para uma pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sem motivação mínima e considerando que o crime não envolve violência ou grave ameaça, o Paciente não possui antecedentes criminais e não é grande a quantidade de droga apreendida (e-STJ fl. 9). Por essa razão, pugna pela fixação do regime semiaberto (e- STJ fl. 14). Não houve pedido liminar. As informações foram prestadas pela Presidência do TJSC (e-STJ fls. 66/68) e pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Taió/SC (e-STJ fls. 149/156)." O Ministério Públicco Federal exarou pareccer pelo não conheccimento do habeas corpus e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (e-STJ fls. 161/168) É o relatório. Decido. Inicialmente, verifico que o impetrante indica como ato coator acórdão proferido pelo TJSC versando sobre a decretação da prisão preventiva do paciente (e-STJ fls. 17/19). Todavia, todas as alegações veiculadas na peça inicial se referem a impugnação ao acórdão proferido pelo Tribunal de origem quando do julgamento de sua apelação (e-STJ fls. 2/16). Em seguida, o impetrante anexa aos autos o acórdão referente ao julgamento de sua apelação (e-STJ fls. 33/45). Assim, pretende, ele, a impugnação a dois atos coatores distintos, o que já inviabiliza o conhecimento do presente habeas corpus. Confira-se: "DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A DOIS ATOS COATORES. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de Rafael Barboza Macacare, condenado por tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa alega nulidades processuais e ilegalidade da prisão, requerendo relaxamento da prisão preventiva e trancamento da ação penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na possibilidade de impugnação de mais de um ato coator em um único habeas corpus. III. Razões de decidir 3. O Superior Tribunal de Justiça considera inviável a apreciação de mais de um ato coator em uma única impetração de habeas corpus. 4. A decisão monocrática está em conformidade com a jurisprudência da 5ª Turma do STJ, que reforça a necessidade de cada habeas corpus apontar apenas um ato coator. IV. Agravo regimental não provido." - Grifei (AgRg no HC 873359 / PR, relator Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16.10.2024, Dja de 23.10.2024) Superado esse ponto, verifico que o trânsito em julgado da condenação do paciente ocorreu em 5.11.2024. Sendo assim, o presente habeas corpus foi manejado em substituição a revisão criminal, o que também inviabiliza o seu conhecimento. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. A decisão proferida pelo Tribunal de origem, que entendeu pela licitude das provas e condenação do paciente, está adequadamente fundamentada e baseada em ampla análise do acervo probatório. Não há qualquer indício de quebra da cadeia de custódia como alegado pelo impetrante. Alterar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo demandaria necessidade de revolvimento de matéria probatória, o que é vedado na via extreita do habeas corpus. Logo, inexistindo flagrante ilegalidade ou teratologia e, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a jurispruduência dessa Corte Superior, não há que se falar em concessão da orddem de ofício. À mesma conclusão chegou o Ministério Público Federal em seu parecer, cujos trechos transcritos abaixo passam a integrar essa decisão (e-STJ fls. 164/168): "O presente Habeas Corpus não merece ser conhecido, pois impetrado contra condenação já transitada em julgado (05/11/2024), isto é, manejado em substituição à ação de Revisão Criminal cabível. Na hipótese destes autos, ainda não houve inauguração da competência dessa c. Corte Superior, visto que, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados. Depois, observa-se que a Defesa impugna mais de um ato coator neste Habeas Corpus, consistentes no Acórdão proferido pelo TJSC que julgou o recurso de Apelação e no Acórdão que julgou o Writ originário. A via eleita não permite tal manobra e também inviabiliza o conhecimento da impetração. Nesse sentido: “A impetração de habeas corpus contra mais de um ato coator é inviável, pois cada impetração deve se restringir a um único ato, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal e à correta delimitação das controvérsias. O entendimento consolidado desta Corte é claro ao vedar a apreciação simultânea de mais de um ato coator em um único writ, sendo necessária a impetração de habeas corpus específico para cada ato atacado.” (AgRg no HC n. 862.962/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, D Je de 30/10/2024.). Além disso, o Acórdão que julgou os recursos de Apelação está assim fundamentado (e-STJ fl. 34/45): [...] 1. É sabido que a Corte da Cidadania vem reconhecendo a ilegalidade, por quebra da cadeia de custódia, de prova (capturas de tela) obtida por meio de espelhamento de conversas do WhatsApp, efetuado pela Autoridade Policial ou terceiros não interlocutores, considerando o livre acesso às conversas passadas e futuras do investigado e a possibilidade, inclusive, de interferência nesses diálogos para suprimir mensagens, sem que isso deixasse vestígios. Haveria, por esse motivo, inviabilidade de comprovação de adulteração das conversas, o que configura prova diabólica (RHC 99.735, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 27.11.18). Tal situação, contudo, não se confunde com a retratada nos autos. Conveniente transcrever o dispositivo da decisão que deferiu a quebra do sigilo telefônico e expressamente autorizou que os agentes policiais tivessem acesso ao celular apreendido: Ante o exposto, defiro o pedido de quebra de sigilo de dados telefônicos e dependentes e de informática (internet, facebook, WhatsApp, Messenger e outros aplicativos, fotos e vídeos etc) relacionados ao aparelho de telefonia móvel apreendido para, consequentemente, autorizar os agentes policiais a terem amplo acesso aos dados neles constantes, tal como autorizado pelo art. 1º da Lei n. 9.296/96, inclusive para obtenção de imagens e para efeitos de elaboração de perícia pela Polícia Científica (Inquérito Policial 5000798-77.2024.8.24.0554, Evento 21). Outrossim, como se verifica no relatório policial (Evento 46), constam apenas registros fotográficos da tela do aparelho telefônico de diálogos encontrados tanto no aplicativo Whatsapp quanto na rede social Facebook, sem indicativo de qualquer tipo de manipulação externa. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem constantemente decidido que as fotografias da tela do celular guardam relevante distinção do método de espelhamento (este sim rechaçado), o que garante a higidez da prova e validade para o processo penal: [...] Logo, não há impedimento para que fotografias da tela obtidas por meios lícitos sejam utilizadas como prova no processo penal, sem prejuízo da valoração da sua confiabilidade. Ademais, na espécie, inexiste indicativo de adulteração das interações feitas pela Autoridade Policial, e o Acusado L. dos S. C. não apresentou uma divergência nem sequer, nos conteúdos das fotografias do relatório policial, que pudesse pôr à prova sua legitimidade e credibilidade, o que poderia ser facilmente comprovado por aquele, bastando que demonstrasse que não era ele o interlocutor; ou trazendo aos autos o registro integral das conversas e apontando onde houve burla. Não à toa, a tese de quebra da cadeia de custódia sequer foi aventada na fase das alegações finais (Evento 82, doc2). Vale rememorar que eventuais falhas da cadeia de custódia geram nulidade relativa, devendo as irregularidades ser "sopesadas pelo magistrado com todos os elementos produzidos na instrução, a fim de aferir se a prova é confiável" (STJ, HC 653.515, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 23.11.21). Nesse ponto, à míngua de indícios mínimos de adulteração e não havendo prova cabal de eventual prejuízo suportado pelo Acusado, até porque a condenação não se baseou exclusivamente nos dados extraídos do telefone, mas, principalmente na apreensão de drogas em poder de L. dos S. C., fracionada e pronta para a mercancia, após investigação acerca do envolvimento dele no narcotráfico, com o registro de oferecimento de entorpecentes de forma livre e abrangente por redes sociais públicas, não há que se falar em nulidade. [...] 3. Na primeira etapa dosimétrica, o Ministério Público almeja que a pena-base seja incrementada diante da natureza e da quantidade de droga apreendida. Com efeito, à luz do art. 42 da Lei 11.343/06, a natureza e a quantidade do material tóxico apreendido podem ser consideradas como critério de aumento da pena-base. [...] Efetivamente, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (91g de cocaína e 3,5g de skunk) são dignas de especial relevo, pois não é razoável admitir que aqueles que movimentam singular quantidade e diversidade de narcóticos recebam censura idêntica àquela dos que os comercializam em pequenas proporções, sobretudo porque "quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública" (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 1. p. 350). Logo, a pena-base de L. dos S. C. deve ser elevada em 1/6 (pela natureza e quantidade da droga apreendida) e fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 4. A causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 foi negada na origem porque, "não obstante a primariedade do réu, depreende- se da investigação policial e das provas colhidas em juízo, que o acusado se dedica rotineiramente ao comércio espúrio, não se tratando, portanto, de situação isolada" (Evento 84). Como se sabe, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 só se mostra aplicável quando o acusado preenche cumulativamente as seguintes exigências: a) primariedade; b) bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. [...] Na hipótese, constata-se que L. dos S. C. não preenche os requisitos estabelecidos na norma excepcional, sobretudo porque há elementos concretos nos autos que norteiam a conclusão de sua dedicação a atividades criminosas. Embora seja primário e apresente bons antecedentes, as provas colacionadas ao feito são capazes de comprovar que ele empreendia a narcotraficância com habitualidade. Revela o acervo probatório coligido ao feito que o Acusado L. dos S. C. já era investigado pela Polícia Civil, por informações de que estava realizando o comércio de drogas, inclusive com anúncio público nas redes sociais. As conversas extraídas do celular apreendido em poder do Acusado também revelam que ele estava absolutamente envolvido no mundo do crime, com grande volume de drogas movimentados, dispunha de auxiliares que realizavam o comércio espúrio e contribuíam para ampliar o número de usuários atendidos. Aliado a isso, o recebimento de autorização para a prática de homicídio em razão de dívida relacionada ao comércio de entorpecentes permite certificar que L. dos S. C. dedicava-se ao cometimento de crimes. [...] Diante desse contexto, é indevida a incidência da causa de diminuição de pena positivada no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 5. Com a negativa de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 a reprimenda torna-se definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias multa, ante a inexistência de agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento e diminuição da pena. Quanto ao regime, em que pese a condição de primário do Acusado L. dos S. C., a quantidade de pena irrogada (5 anos e 10 meses de reclusão), o tempo de prisão provisória (5 meses) e o fato de que uma das circunstâncias judiciais foi avaliada em seu desfavor, permitem a estipulação do sistema inicialmente fechado para resgate da reprimenda privativa de liberdade (vide STJ, AgRg no HC 761.495, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 8.11.22; e AgRg no AR Esp 1.927.059, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.10.22). [...] A Defesa afirma que houve a quebra da cadeia de custódia da prova relativamente ao registro das provas extraídas do aparelho celular do Paciente, por outro lado, a Corte Estadual assevera que a coleta da prova foi autorizada judicialmente, é hígida e não há indícios de manipulação externa. Diferencia ainda a prova colhida por espelhamento, rechaçada pela jurisprudência, e a prova dos autos, fotografia da tela do aparelho celular, asseverando que tal meio de prova é válido. Diante da ausência, nos autos, de outros elementos concretos que corroborem com a tese defensiva, não é possível atender ao pleito defensivo para reconhecer a quebra da cadeia de custódia, pois tal providência demandaria o revolvimento de material fático probatório, inviável em sede de Habeas Corpus. Em hipóteses tais, mutatis mutandis, esse STJ tem julgados no sentido de que, “A alegação de quebra da cadeia de custódia das provas e de outras nulidades processuais deve ser apurada no âmbito da instrução criminal, com observância do contraditório, não sendo possível o seu reconhecimento na via estreita do habeas corpus.” (AgRg no RHC n. 193.341/PA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, D Je de 23/10/2024.). Além disso, deve ser afastado o pedido de absolvição, haja vista as provas extraídas das imagens de conversas realizadas no celular por meio de aplicativos da internet não serem as únicas provas da prática delitiva. Isso porque, o Paciente vinha sendo monitorado pela autoridade policial e com ele, durante a abordagem, foram apreendidas drogas já preparadas para a venda. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a Corte Catarinense, examinando os autos, expressamente consignou que o Paciente tem envolvimento habitual com a venda de drogas, portanto, não preenchidos os requisitos legais, não deve mesmo ser aplicada a redutora da pena, visto que o Paciente se dedica às atividades criminosas. Nesse diapasão: “5. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende da comprovação de que o réu é primário e não se dedica a atividades criminosas. No caso, o acórdão de origem afastou o redutor com base em elementos concretos que indicam a habitualidade no tráfico, como a apreensão de embalagens, anotações contábeis, e o uso de imóvel para o comércio ilícito. 6. A decisão da Corte de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, que admite o afastamento do redutor quando comprovada a dedicação à atividade criminosa por meio de elementos idôneos e concretos.” (AR Esp n. 2.376.385/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, D Je de 4/12/2024.) De mais a mais, ao contrário do que afirma a Defesa, o regime fechado está devidamente motivado, não obstante o quantum da pena ter sido fixado em patamar abaixo de 8 (oito) anos de reclusão. Com efeito, a quantidade, diversidade e nocividade das drogas apreendidas é fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena e a fixação de regime prisional mais gravoso. A propósito: “Noutro ponto, a quantidade e a natureza da droga apreendida - 138 porções de cocaína (95,4g), 34 de crack (8,7g) e 44 de maconha (48, 9g) - demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.” (AgRg no HC n. 775.077/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, D Je de 18/11/2022 - sublinhei). Outrossim, mutatis mutandis, “O acórdão recorrido contraria a jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual, mesmo que a pena seja inferior a oito anos, a reincidência ou a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justificam a aplicação do regime inicial fechado.” (R Esp n. 2.026.430/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, D Je de 23/12/2024 - sublinhei). Ante o exposto, o parecer é pelo NÃO CONHECIMENTO do Writ e, se conhecido, pela DENEGAÇÃO DA ORDEM. " Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)