Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 985391/SC (2025/0069254-8)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: PATRICIA DE OLIVEIRA
CORRÉU: ADRIANO DA SILVA ALENCAR
CORRÉU: GILSON TIAGO DE ALMEIDA
CORRÉU: GIVALDO DE OLIVEIRA
CORRÉU: JEAN PAULO FADELI
CORRÉU: PRISCILA CRISTINA DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de PATRICIA DE OLIVEIRA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação n. 5030465-75.2022.8.24.0038). Consta dos autos que a paciente foi condenada, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 972 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 281/302). Irresignadas, as partes interpuseram apelações, sendo desprovido o recurso ministerial e parcialmente provido o defensivo, conforme é possível extrair do relatório de e-STJ fls. 12/14. O julgamento defensivo foi renovado em relação à paciente, tendo em vista que ela ficou indefesa no julgamento anterior, oportunidade em que foi proferido novo acórdão. A apelação defensiva foi desprovida e, de ofício, a pena-base foi exasperada em menor extensão, motivo pelo qual as penas da paciente foram redimensionadas para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, mantido o regime inicial fechado (e-STJ fls. 12/27). Segue a ementa do acórdão: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA, TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. V, AMBOS DA LEI DE DROGAS). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DAS PARTES. ACÓRDÃO ANULADO, DE OFÍCIO, COM RELAÇÃO EXCLUSIVAMENTE À APELANTE P. DE O., POR IRREGULARIDADE EM SUA REPRESENTAÇÃO. RECORRENTE QUE ESTAVA DESASSISTIDA QUANDO DO JULGAMENTO OPERADO. DEFENSORIA PÚBLICA QUE ASSUMIU A DEFESA. REPRESENTAÇÃO REGULARIZADA. NOVO JULGAMENTO NECESSÁRIO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TRANSPORTE INTERESTADUAL DE QUASE MEIA TONELADA DE CANNABIS, COM USO DE TRÊS VEÍCULOS E COM SEIS AGENTES, SENDO UM DELES RESPONSÁVEL PELA CARGA PROSCRITA, ENQUANTO OS DEMAIS FUNCIONAVAM COMO BATEDORES. NEXO ETIOLÓGICO EVIDENTE DOS SUPLICANTES COM O ESTUPEFACIENTE LOCALIZADO. PROVA EXTRAÍDA DOS TELEFONES APREENDIDOS QUE EVIDENCIA A PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS APELANTES NA EMPREITADA CRIMINOSA. NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES PÚBLICOS. CRIME DE MERA CONDUTA CONFIGURADO COM A PRÁTICA DE QUALQUER DAS AÇÕES DESCRITAS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. ARGUMENTO UTILIZADO EM PRIMEIRO GRAU PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EVIDENTE BIS IN IDEM. ADEQUAÇÃO DA PENA. CONHECIMENTO E DESPROVIDO. PENA READEQUADA, DE OFÍCIO. Os embargos de declaração opostos pela paciente, oportunidade em que a sua defesa postulou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343//2006, não foram conhecidos (e-STJ fls. 29/33). No presente mandamus (e-STJ fls. 2/10), a impetrante sustenta que o Tribunal a quo impôs constrangimento ilegal à paciente, pois não aplicou o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem. Para tanto, afirma que a quantidade das drogas apreendidas não constitui critério idôneo e suficiente para a não aplicação da minorante. Quanto à forma de cumprimento, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não justifica o recrudescimento. Em consequência da aplicação do redutor, entende ser possível o estabelecimento do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, formula pedido liminar para que sejam suspensos os efeitos da condenação em relação aos excessos impugnados até o julgamento definitivo deste writ e, no mérito, pede a concessão da ordem para que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada em seu patamar máximo, o abrandamento do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção da paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013). Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n. 45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013). Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016). Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Em relação à pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, extrai-se que o tema não foi devolvido à Corte local no recurso de apelação interposto pela defesa, tampouco o cumprimento dos requisitos legais para a incidência do benefício foram examinados de ofício no acórdão impugnado e subsequentes embargos de declaração (e-STJ fls. 12/27 e 29/33), o que impede o respectivo exame no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância. A propósito: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EXECUÇÃO DA PENA. PRETENDIDA REVISÃO DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO VIA HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE OFÍCIO. OPÇÃO DO RELATOR. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. [...] 4. A tese de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não foi objeto da análise pelo colegiado do Tribunal de origem, razão pela qual não se pode dela conhecer, por indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 360.484/BA, rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018; AgRg no Resp n. 1716705/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 9/4/2018. 5. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017). 6. Quanto à concessão de ofício de ordem de habeas corpus, em que pese a possibilidade dessa opção de julgamento (art. 654, §2º, do CPP), é necessário que haja flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, sem falar que a concessão de habeas corpus, de ofício, é opção exclusiva do relator. 7. Agravo regimental improvido. (EDcl no HC n. 838.729/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 27/10/2023) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA MERO USUÁRIO. REEXAME DE FATOS. INCABÍVEL NA VIA ELEITA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. ATENUANTE DE CONFISSÃO. SUPRESSÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. INVIÁVEL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. O acordão combatido não tratou das matérias de aplicação do redutor da pena previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 e atenuante da confissão, sendo assim, este Tribunal Superior encontra-se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.900/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023) Além disso, aos se debruçar sobre o preenchimento dos requisitos para a aplicação do redutor no julgamento da apelação interposta por corréu (acórdão não juntado aos autos), a Corte local, com menção à forma de atuação do grupo criminoso, apresentou motivação adequada e suficiente para negar o benefício, tal como restou decidido no julgamento de habeas corpus anteriormente impetrado nesta Corte (e-STJ fls 1.426/1.431 do HC n. 924.671/SC): Quanto ao segundo pedido, para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, foi bem ressaltado pelo acórdão impugnado (e-STJ fls. 34/35): Com a devida vênia, no caso presente, embora primários e, ao que se sabe, não integrantes de organização criminosa, os acusados praticavam o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse. Tal conclusão é facilmente obtida diante da exorbitante quantidade de maconha apreendida - repita-se, quase meia tonelada da droga -, além do modus operandi utilizado para o transporte do narcótico (três batedores, troca de informações em tempo real, uso de diversos chips de telefone), o que indica claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, serem agraciados com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu do comércio ilegal de forma isolada em sua vida. Pela leitura do trecho destacado, verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem manteve o afastamento do redutor mencionado tendo em vista o acervo probatório robusto no sentido de que o paciente efetivamente se dedica a atividades criminosas, tanto que foi demonstrado nos autos que atuava na condição de batedor, assegurando o transporte de elevada quantidade de drogas. Acerca do tema, ressalto precedente desta Corte, de minha relatoria: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO OPERADA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS NOS AUTOS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. SANÇÕES INALTERADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador e está atrelada às particularidades fáticas do caso concreto, de forma que somente é passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade na fixação da pena. 2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006. 3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada de forma proporcional, em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, elementos que claramente denotam a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do julgador na fixação da pena. Precedentes. 4. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 6. Como assentado pelas instâncias de origem, o modus operandi da prática delitiva denota a dedicação do paciente a atividade criminosa, porquanto incluiu o deslocamento do paciente do Estado do Mato Grosso para o Estado do Ceará, para participar do transporte de elevada quantidade de cocaína entre diversos municípios, atividade que contou com a participação de diversos agentes, em veículo especialmente preparado para tal fim, com a utilização de batedores, cuja função é aler tar o condutor do veículo que transportava a droga sobre a eventual presença de policiais. 7. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 8. Quanto ao regime prisional, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, as quais embasaram a exasperação da basilar, justificam a fixação do regime prisional mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 861.645/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Hipótese em que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com o entendimento de que a Acusada se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias da prática delitiva, destacando-se não somente a grande quantidade de drogas apreendidas, mas o envolvimento de outras pessoas, algumas não identificadas, com emprego de dois veículos, um deles servindo como batedor, além de recompensa significativa para cada um dos Réus. 2. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 3. Ademais, ressalto que "[a] utilização da natureza e quantidade de entorpecentes para majorar a pena-base e também na terceira fase da dosimetria só configura bis in idem quando, nesta última, modular o redutor. Na hipótese em que for utilizada, em conjunto com outras circunstâncias, para corroborar a participação em organização criminosa ou habitualidade na prática delitiva não existe tal impedimento" (AgRg no HC n. 856.508/MS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 887.794/MS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 18/3/2024.) E, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] – Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. [...] – Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos legais, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes. [...] – Habeas corpus não conhecido (HC n. 406.667/RS, de minha relatoria, Quinta Turma, Julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO JUSTIFICADO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE DE DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL STF. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE. 5 (CINCO) CARTUCHOS DE MUNIÇÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. MOLDURA FÁTICA A DEMONSTRAR A TIPICIDADE DA CONDUTA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 10.826/2003. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem justificou concretamente a fixação da fração utilizada na pena-base para majorá-la, destacando os maus antecedentes e a quantidade e a variedade ou natureza das substâncias apreendidas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça - STJ, não havendo que se rever o quantum fixado. 2. In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelo Tribunal local em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual que incluem além da quantidade das drogas (1.085g de cocaína e 870g de maconha), anotações sobre a traficância e apreensão de munições, restando evidenciado que o paciente se dedica à atividade criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 4. O pedido de desclassificação da conduta para a prevista no artigo 12 da lei 10.826/2003, não foi apreciado pelo Tribunal de origem, circunstância que obsta a análise da questão por esta Corte Superior, sob risco de se incorrer em indesejável supressão de instância. 5. Apesar da apreensão de apenas cinco munições na posse do réu, a sua condenação pelo outro crime (tráfico de drogas), revela a impossibilidade de reconhecimento da atipicidade da conduta do delito do art. 16, caput, da Lei 10.826/2003. A particularidade do caso demonstra a efetiva lesividade desta conduta. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 628.031/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 24/6/2021.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO UMA SEGUNDA APELAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO LIMINAR QUE SE IMPÕE. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial quando não evidenciado constrangimento ilegal manifesto, capaz de justificar a superação da impossibilidade de revisão da dosimetria da pena imposta pelas instâncias ordinárias, por meio da utilização do habeas corpus como uma espécie de "segunda apelação", dirigida a uma Corte de Precedentes. 2. Hipótese em que, da análise da sentença e do acórdão hostilizados, observa-se que a diversidade da droga (ao menos quatro tipos), aliada às demais circunstâncias do flagrante (apreensão em conhecido ponto de tráfico comumente conhecido como local dominado por facções criminosas e traficantes profissionais e falta de comprovação de atividade lícita) foram responsáveis pela não aplicação do redutor, não havendo que se falar em ilegalidade. Ademais, alcançar conclusão inversa demandaria reexame de provas. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 732.443/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.) Sendo assim, a pretensão formulada pelo impetrante, portanto, encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício. No que toca ao regime prisional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. No caso, segue a motivação constante da sentença para fixar o regime inicial fechado (e-STJ fl. 300): Em razão das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado (art. 33, § 3º, do CP). O Tribunal a quo manteve o regime inicial fechado, conforme segue (e-STJ fl. 24): Nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, mantém-se o regime fechado para o resgate da pena. Dessa forma, extraí-se que o estabelecimento do regime inicial fechado possui lastro na existência de circunstância judicial desfavorável, fundamento idôneo e suficiente para o recrudescimento, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006 não apenas em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, 01 porção prensada de maconha (795,95g) e 229 porções de cocaína, na forma de "crack" (111,52g), mas também a partir das circunstâncias apuradas na instrução processual, notadamente em razão da existência de provas que demonstraram que o paciente praticava o tráfico de drogas de maneira reiterada, com auxílio de comparsas, inclusive com revezamento de agentes no ponto de venda de drogas, demonstrando assim sua dedicação ao comércio ilícito de entorpecentes. 2. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. 3. O regime fechado a apenado com pena inferior a 8 (oito) anos está devidamente fundamento na existência de uma circunstância judicial negativa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 721.659/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL E CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA HABITUAL. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. No âmbito da Terceira Seção prevaleceu o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021). 2. No caso, o Juiz sentenciante esclareceu que o ora agravante atingiu a maioridade há pouco tempo, tendo cumprido próxima a data do fato delitivo (17/3/2021), "condenação" por ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, o que indica sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 3. Embora o agravante seja primário e a pena tenha sido fixada em 5 anos e 10 meses, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade de entorpecentes apreendidos, qual seja, 4.859,65g de cocaína e 13.097,03g de maconha), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 735.580/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022) Mantida a pena privativa de liberdade da paciente em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente incabíveis ou improcedentes. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA