Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 985896/SP (2025/0071116-8)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAO PAULO DA SILVA RODRIGUES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de JOÃO PAULO DA SILVA RODRIGUES, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi definitivamente condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 166 dias-multa, como incurso art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Irresignada, a defesa ajuizou revisão criminal perante o Tribunal de origem, a qual foi julgada improcedente. Eis a ementa: REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO COM BASE NO TEMA 506 DO STF. PORTE DE CANNABIS INFERIOR A 40 GRAMAS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PESSOAL ELIDIDA PELO CONTEXTO PROBATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. Conjunto probatório robusto demonstrando a destinação comercial da droga. Apreensão de 4,73 gramas de maconha divididas em 6 porções individualizadas. Prisão em flagrante após ser visto por policiais militares em ato de efetiva comercialização da droga. Comportamento típico de mercancia. Tentativa de ocultação da droga e fuga ante a aproximação policial. Circunstâncias que afastam a presunção relativa de uso pessoal estabelecida no RE 635.659/SP (Tema 506). Condenação mantida. Sentença condenatória fundamentada em elementos concretos que demonstram, de forma inequívoca, a prática do crime de tráfico de drogas. Presunção de uso pessoal devidamente afastada mediante fundamentação específica. Impossibilidade de utilização da revisão criminal como sucedâneo recursal. Pedido revisional indeferido. (e-STJ, fl. 10). Neste habeas corpus, alega a impetrante no âmbito do RE n. 635.659 (Tema 506), estabeleceu a quantidade de 40 gramas de maconha como critério para diferenciar traficantes de usuários de drogas. Requer, assim, "a concessão da ordem de Habeas Corpus para determinar a desclassificação para porte de drogas para uso próprio, nos termos do Tema 506 e a consequente presunção de destinação, inclusive com declaração de extinção de punibilidade. " (e-STJ, fls. 2-8). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. Extrai-se do acórdão impugnado o seguinte: "[...] De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506), estabeleceu que o porte de cannabis sativa para uso pessoal não constitui infração penal e fixou uma presunção relativa de uso pessoal para quantidade de até 40 gramas da substância (STF. Plenário. RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024 (Repercussão Geral Tema 506 Info 1143). Contudo, é fundamental destacar que essa presunção é relativa (iuris tantum) e, portanto, pode ser afastada mediante fundamentação específica quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a droga se destinava ao tráfico, exatamente como ocorre na hipótese dos autos. Com efeito, no caso dos autos, os policiais militares (fl. 38) que efetuaram a prisão em flagrante relataram, de forma segura e coerente, que patrulhavam e, ao chegarem na praça, visualizaram João com um indivíduo de camiseta branca, para quem ele entregava algo. Quando os avistaram, os dois iniciaram fuga, sendo que o indivíduo de camiseta branca logrou êxito, mas o peticionário foi visto “dispensando” uma sacola amarela que tinha no bolso e acabou sendo detido e abordado. Questionado sobre o que havia na sacola, João disse que era material para fazer cigarro de palha. Foram averiguar e encontraram a droga. Questionado sobre a finalidade da droga, João se manteve silente. O local dos fatos é uma praça pública, do lado de uma escola (havia crianças ali brincando), conhecido pela prática de tráfico de drogas; tanto que patrulhavam com vistas a coibir a prática. A quantidade de droga apreendida (6 porções individualizadas), embora não seja expressiva, estava fracionada de forma compatível com a mercancia, circunstância que, aliada à movimentação típica de tráfico presenciada pelos policiais, afasta a presunção de uso pessoal estabelecida pelo STF. Ressalte-se que os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, constituem meio de prova idôneo e suficiente para fundamentar a condenação, especialmente quando em harmonia com as demais provas dos autos, como no presente caso. [...]. No caso em tela, os depoimentos dos policiais são coerentes entre si e encontram respaldo nas demais provas produzidas, notadamente o exame químico-toxicológico (fls. 62/64 dos autos de origem) e o auto de exibição e apreensão (fls. 23/24 dos autos de origem), não havendo qualquer elemento que coloque em dúvida a credibilidade de seus relatos. Nesse contexto, observa-se que diversos elementos probatórios convergem para demonstrar que a conduta do peticionário se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), superando a presunção estabelecida pelo STF: (i) a forma de acondicionamento da droga - dividida em 6 porções individualizadas - é típica da mercancia, demonstrando prévia preparação para venda; (ii) foi presenciada pelos policiais a efetiva comercialização da droga, com a entrega de porções a pessoa que aparentava ser usuária; (iii) O local dos fatos é conhecido ponto de tráfico, conforme denúncia anônima recebida pelos policiais; (iv) A conduta do acusado ao avistar a viatura policial - tentando se desfazer da droga e empreender fuga é incompatível com a condição de mero usuário; (v) Não há nos autos qualquer elemento que indique que o peticionário seja dependente químico ou mesmo usuário habitual de drogas. Importante ressaltar que o próprio STF, ao fixar a tese, determinou expressamente a necessidade de fundamentação específica para afastamento da presunção de uso pessoal, mantendo hígida a criminalização do tráfico de drogas, conforme comando constitucional (art. 5º, XLIII, CF). Assim, embora a quantidade de droga apreendida (4,73 gramas) esteja dentro do limite estabelecido pelo STF, as circunstâncias concretas do flagrante, minuciosamente demonstradas nos autos, permitem afastar, com segurança, a presunção de uso pessoal, evidenciando que a substância se destinava ao comércio ilícito. Portanto, a condenação por tráfico deve ser mantida, pois está amparada em fundamentação específica e idônea que demonstra a destinação comercial da droga, em consonância com as diretrizes estabelecidas pelo STF no julgamento do Tema 506. Por fim, obtempero que o instituto da coisa julgada constitui direito fundamental do cidadão e da sociedade como um todo, tal qual a liberdade de locomoção, além de não existir no ordenamento pátrio hipótese de segunda apelação, pelo que não comporta prestígio a utilização indevida da presente ação revisional para implementação de mais uma apelação, por via transversa.” (e-STJ, fls. 13-16). Inicialmente, cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP (Tema de Repercussão Geral n. 506), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgamento em 26/6/2024, DJe em 1º/8/2024, publicado em 2/8/2024, firmou a tese de que, inexistindo outros elementos que apontem o intuito de praticar o comércio espúrio, será presumido como usuário o agente que for flagrado na posse de até 40 gramas de maconha ou 6 plantas-fêmeas. Confiram-se, a propósito, as teses firmadas no paradigma: "1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. No caso, verifica-se do excerto transcrito que o Tribunal de origem baseou-se apenas em ilações, presunções e conclusões sem provas, sendo que os fatos apontam apenas para um indivíduo que portava 4,73g de maconha em área pública. Nenhum elemento próprio do tráfico está presente, tampouco petrechos, dinheiro ou evidências de comercialização ou difusão ilícita, sendo o caso de reconhecimento da conduta do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Cito precedentes: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A TRAFICÂNCIA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. REVALORAÇÃO DE FATOS INCONTROVERSOS. CONCESSÃO DA ORDEM. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com o objetivo de obter a desclassificação da conduta pela qual o paciente foi condenado, de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) para posse de entorpecentes para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). A discussão envolve a subsunção dos fatos incontestáveis, já apurados nas instâncias ordinárias, ao tipo penal adequado, sem necessidade de revolvimento fático-probatório. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em determinar se a conduta do paciente - flagrado em posse de pequena quantidade de droga - configura o crime de tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para consumo próprio, conforme previsto no art. 28 da Lei de Drogas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A subsunção dos fatos ao tipo penal adequado exige análise da destinação da droga, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, que estabelece como critérios a quantidade de droga, as condições de apreensão, e as circunstâncias pessoais e sociais do agente. 4. No caso dos autos, a apreensão de 8 gramas de crack, por si só, não é suficiente para configurar tráfico de drogas, especialmente diante da ausência de elementos adicionais indicativos de mercancia, como balança de precisão ou materiais para embalar a substância. 5. Conforme a jurisprudência desta Corte, a pequena quantidade de droga e a ausência de outros indícios concretos de traficância justificam a aplicação do princípio do in dubio pro reo, desclassificando a conduta para o crime de posse de drogas para consumo próprio. 6. Não se trata de reavaliação das provas ou dos fatos em si, mas de revaloração jurídica dos elementos fáticos já incontroversos, permitindo a correção do enquadramento legal da conduta. IV. ORDEM CONCEDIDA PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA DO PACIENTE PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006, DEVENDO O JUÍZO DE ORIGEM APLICAR AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS CABÍVEIS. (HC n. 828.742/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 4/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976). 2. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância. 3. Especificamente no caso dos autos, a conclusão pela desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não demanda o revolvimento de matéria fático-probatória. O caso em análise, diversamente, requer apenas a revaloração de fatos incontroversos e das provas que já foram devidamente colhidas ao longo de toda a instrução probatória. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 895.621/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para desclassificar a conduta de tráfico de drogas para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06, determinando ao Juízo de 1ª instância que aplique ao paciente, se o caso, a sanções administrativas cabíveis, nos termos do que definido no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, bem como à 3ª Vara Criminal da Comarca de Penápolis/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS