Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 968298/SP (2024/0474860-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LEANDRO DE SOUZA GRANGEIA
OUTRO NOME: LEANDRO DE SOUZA
PACIENTE: THAUAN RAPHAEL RODRIGUES DOS SANTOS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido de liminar, impetrado em favor de LEANDRO DE SOUZA GRANGEIA e THAUAN RAPHAEL RODRIGUES DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consoante se extrai dos autos que os réus foram condenados às penas de 21 (vinte e um) anos e 02 (dois) meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, no unitário mínimo, como incursos no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º - A, inciso I, do Código Penal. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante a Corte origem, a qual desproveu o recurso, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÕES ROUBO MAJORADO RECURSO DEFENSIVO Pleitos de absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, de redução das reprimendas Autoria e materialidade nitidamente demonstrados Magistrada sentenciante que, embora tenha reconhecido devidamente a atenuante da menoridade relativa a favor do réu THAUAN, deixou de operar a redução correspondente, mesmo tendo a pena-base sido fixada acima do piso legal Recurso parcialmente provido, com reflexo na pena do réu THAUAN. (fls. 17 e-STJ). Neste writ, no qual sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal com a exasperação da pena-base do paciente Leandro, pela consideração negativa da personalidade, com base em condenações anteriores. Alega, ainda, que a manutenção da personalidade negativa configura bis in idem, uma vez que as condenações anteriores do réu foram sopesadas como reincidência. Defende que deve ser afastada a incidência da causa de aumento prevista no §2º - A, inciso I, do artigo 157 do Código Penal, pois a arma supostamente empregada jamais foi apreendida, e nem sequer há provas ou indícios de que tenha, por exemplo, havido disparo de tal a arma. Por fim, assevera que foi aumentada a pena sucessivamente em 1/3 pela majorante do concurso de agentes e 2/3, pelo emprego de arma de fogo. Entretanto, não existiu fundamentação concreta e específica para referido incremento, contrariando o decidido por este Colendo Superior Tribunal de Justiça. Requer, assim, que o aumento da pena-base seja reduzido para 1/6, seja afastada a causa de aumento do artigo 157, § 2° - A, inciso I, do Código Penal, bem como a cumulação das causas de aumento, restando a majoração em somente 2/3, por ser a mais gravosa. A Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A individualização da pena é vinculada a parâmetros legais, permitindo ao julgador discricionariedade na escolha da sanção penal, desde que motivada e proporcional. Inicialmente, a defesa se insurge contra a valoração negativa da personalidade do paciente Leandro ter em cumprimento de três penas, o que denota desvio de comportamento e desprezo pelo caráter preventivo especial positivo da pena. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE DO AGENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias de origem consideraram devida a imposição da pena- base acima do mínimo legal, em razão da personalidade do acusado, notadamente por ter praticado o crime enquanto cumpria o benefício do livramento condicional. 2. Os fundamentos utilizados pelas instâncias de origem autorizam o recrudescimento da pena, nos termos ao art. 59 do CP, pois evidenciam maior reprovabilidade da conduta 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no HC n. 734.873/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022.) Transcrevo excerto do julgado: "Ainda, estava em processo de cumprimento de pena em três processos (974146/16, 3796010/18 e 7617929/17), tudo a evidenciar que possui personalidade altamente desvirtuada, voltada à criminalidade, quebrando a confiança que lhe fora depositada pelo juízo das Execuções Criminais. Tais apontamentos revelam seu descaso para com as oportunidades de ressocialização lhe concedidas pelo Estado, além de plena confiança na impunidade a justificar o aumento da pena em 1/6 (fls. 129 e-STJ). 15. Como se percebe, não foi a simples existência de condenações anteriores que embasou o aumento da pena-base a título de personalidade negativa, mas o fato do paciente Leandro estar em cumprimento de pena em três processos distintos, quando veio a praticar o roubo qualificado. Ademais, conforme o reconhecido no parecer ministerial, "correto o aumento da pena-base, pois o fato do paciente Leandro praticar o roubo majorado quando estava no cumprimento de três penas, demonstra a sua personalidade desvirtuada, voltada à prática de delitos e o seu destemor à Justiça. Assim, não há bis in idem no reconhecimento da reincidência, uma vez que esta se dá pela mera existência de condenações definitivas." A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego (AgRg no HC n. 856.894/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). In concreto, o uso de arma de fogo foi aplicada, já que uma fotografia anexada ao relatório registra que um dos agentes estava com a arma em punho, as duas vítimas declararam terem visualizado a arma durante o roubo e, dois dias depois, a mesma arma foi localizada por ocasião da prisão em flagrante dos réus, com laudo pericial atestando sua potencialidade lesiva (laudo às fls. 213/216 e 232/234 do processo nº 152541333/2023), o que basta para a configuração da causa de aumento de pena (fls. 128 e-STJ). Ainda, para a aplicação cumulativa das causas de aumento, é necessário que o juiz fundamente concretamente a escolha das frações aplicadas, conforme previsto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal. A ausência de fundamentação concreta para o incremento sucessivo das majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo impõe a correção da dosimetria. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: "No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua". A presença de duas majorantes não acarreta, necessariamente, o incremento sucessivo da reprimenda por elas. Exige-se, para o aumento cumulativo, fundamentação concreta e idônea, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e da Súmula n. 443 do STJ. 2. No caso, a aplicação cumulativa de majorantes veio acompanhada de fundamentos válidos - concurso de cinco agentes, ameaças graves à vida dos filhos de uma das vítimas e exposição de pessoa idosa, acamada e inconsciente a grandes riscos à sua saúde, pois foram desligados equipamentos necessários à sua sobrevivência. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 884.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024.). No ponto, está inscrito no acórdão: "De fato, a jurisprudência amplamente prevalente neste E. Tribunal é no sentido de que é cabível a cumulação sucessiva dos aumentos previstos nos §§ 2º (1/3 até 1/2) e 2º-A (2/3), já que a interpretação literal do parágrafo único do art. 68 do Código Penal evidencia ser opcional a aplicação cumulativa de causas de aumento de penas previstas na Parte Especial, conforme seja suficiente para satisfazer as exigências de prevenção e repressão da pena, observada a regra contida na parte final do parágrafo único deste artigo, que determina a aplicação da causa mais severa quando o magistrado sentenciante optar pela não cumulação. Não seria justo, ofendendo os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas, aplicar ao agente que pratica o roubo mediante emprego de arma de fogo pena idêntica à daquele que, além disso, age em alguma das graves circunstâncias previstas no citado § 2º (rouba em comparsaria, com restrição da liberdade das vítimas; ataca vítima em serviço de transporte de valores; transporta veículo". Com efeito, resta claro que o Tribunal a quo, dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, reportou-se a elementos concretos para justificar o incremento da pena, de modo que a pena foi aumentada com proporcionalidade e razoabilidade. Ante o exposto, não conheço da impetração. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS