Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 967612/SP (2024/0470752-4)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: FABIO APARECIDO DOS SANTOS
ADVOGADO: FABIO APARECIDO DOS SANTOS - SP416024
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO
PACIENTE: MATIAS IGNACIO BUSTAMANTE BARRAZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, interposto por DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO E MATIAS IGNACIO BUSTAMENTE BARRAZA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (n. 2350681-27.2024.8.26.0000). Consta dos autos que os pacientes foram presos em flagrante, denunciados pela suposta prática dos delitos tipificados nos arts. 180, caput, do Código Penal; 28 da Lei de Drogas e 307 do Código Penal (apenas MATIAS). Posteriormente, a prisão foi convertida em preventiva (e-STJ fl. 150/153). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus na origem. Contudo, a ordem foi denegada, de acordo com a ementa a seguir (e-STJ fls. 27): HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA. Receptação, falsa identidade e posse de drogas para uso próprio. Prisão preventiva. Revogação. Inviabilidade. Decisão fundamentada. Presença dos requisitos autorizadores da custódia cautelar. Gravidade concreta da conduta. Réus já envolvidos com o crime. Constrangimento ilegal não caracterizado. Prisão domiciliar. Impossibilidade. Nada foi demonstrado no sentido de que a presença da paciente seja imprescindível aos cuidados de seu filho menor. ORDEM DENEGADA. Na presente oportunidade, alega o impetrante que a manutenção da prisão preventiva foi feita com base em fundamentos inidôneos e genéricos, contrariando o princípio da presunção de inocência. Aduz que a conduta dos pacientes não deve ser considerada criminosa, diante da pequena quantidade e o baixo valor dos objetos apreendidos, devendo ser aplicado, no caso, o princípio da insignificância. Destaca, ademais, que a prisão dos pacientes é desproporcional, vez que Dafne é mãe de uma criança menor de idade, ao que pretende a domiciliar, conforme disposto no artigo 318, inciso V, do Código de Processo Penal, e, Matias, réu primário, sendo suficiente medidas cautelares diversas, conforme prevê o artigo 319 do Código de Processo Penal. Acrescenta a ausência de periculosidade e risco à ordem pública dos pacientes. Diante disso, pleiteia, liminarmente e no mérito, a concessão de ordem para revogar a prisão preventiva dos pacientes, com a imediata expedição do alvará de soltura (e-STJ fls. 2/25). A liminar foi indeferida por esta Corte Superior de Justiça (e-STJ fl. 304/308) e as informações solicitadas foram devidamente prestadas (e-STJ fl. 313/407; 411/505). O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ofício da ordem, para substituir a prisão preventiva da paciente DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO por prisão domiciliar, de acordo com a ementa a seguir (e-STJ fl. 507/508): HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA O CABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. RECEPTAÇÃO. FALSA IDENTIDADE. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DO CÁRCERE, INSUFICIÊNCIA, SE PRESENTES OS REQUISITOS DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. PRISÃO DOMICILIAR. MULHER PRESA MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DA BENESSE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. – A jurisprudência do STJ e do STF assentou o entendimento de que o habeas corpus não deve ser conhecido quando consistir em utilização inadequada da garantia constitucional, em substituição aos recursos ordinariamente previstos nas leis processuais. – “A matéria relativa à aplicação do princípio de insignificância não foi apreciada pela Corte local, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça não pode apreciá-la sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes.”(AgRg no HC n. 895.363/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 11/6/2024). – A decretação da prisão preventiva restou devidamente fundamentada, com a harmonização das hipóteses previstas em lei e dos elementos objetivos e fáticos do caso em exame, para garantia da ordem pública, sobretudo diante do risco de reiteração delitiva, razões tais que, outrossim, tornam insuficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares subsidiárias à prisão, previstas no art. 319 do CPP. – Após a publicação da Lei 13.769/2018, a 3ª Seção desse Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento de que é possível ao julgador indeferir a prisão domiciliar a mães de crianças menores de 12 anos, quando constatada, além das exceções previstas no dispositivo, a inadequação da medida em razão de situações excepcionalíssimas, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP. Todavia, no caso em análise, o acórdão recorrido não demonstrou nenhuma situação excepcionalíssima apta a justificar o indeferimento da benesse. – In casu, a paciente DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO preenche os requisitos previstos no entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 143.641/SP e no art. 318-A do CPP, incluído pela Lei 13.769/18, para obter a substituição da segregação cautelar por prisão domiciliar. – Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus e pela concessão de ofício da ordem, para substituir a prisão preventiva da paciente DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO por prisão domiciliar. É o relatório. Decido. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Assim, o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. No caso, busca-se a revogação da prisão dos pacientes, acusados da suposta prática dos crimes de receptação, posse de drogas para uso próprio e falsa identidade (apenas Matias). A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime. Ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, ponderando o seguinte (e-STJ fls. 28/32): [...] Os autos de origem informam que os pacientes foram presos em flagrante e denunciados, como incursos nos artigos 180 “caput” do Código Penal; 28 da Lei de Drogas e 307 do Código Penal (apenas MATIAS), porque nas circunstâncias lá detalhadas, receberam objetos que sabiam ser produto de crime; traziam consigo substâncias entorpecentes, para uso próprio, sem autorização legal e, finalmente, MATIAS atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio. Na decisão que manteve a custódia cautelar dos pacientes, o juízo a quo fez menção ao fato de que os custodiados foram presos em flagrante, sendo DAFNE reincidente e ainda em cumprimento de pena (processos 1520741-79.2023.8.26.0228 e 1524751-69.2023.8.26.0228). MATIAS ou BYRON, além de se encontrar em liberdade provisória pela possível prática de crime de furto (p. 79), pode ter fornecido documento falso ou se atribuído falsa identidade, o que demanda melhor apuração, já que duvidosa sua real identidade, justificando a manutenção de sua custódia cautelar para garantia da ordem pública, cujo conceito envolve não somente a prevenção de novos delitos por parte dos presos, mas também assegurar a credibilidade da Justiça e acautelar o meio social. Pois bem. De início, imperioso ressaltar que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (artigo 5°, LXVIII, da Constituição Federal), e quando sua aferição prescindir de dilação probatória. Como sabido, a segregação cautelar é medida excepcional diante da preservação dos valores da liberdade e da presunção de inocência, cabendo sua decretação tão somente quando atendidos os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, em decisão devidamente fundamentada pela autoridade judicial com base na situação fática concreta. De tal sorte, não bastam afirmações genéricas ou meras suposições acerca do cometimento do crime, mas sim, necessária a comprovação da materialidade e indícios suficientes de autoria, no intuito de garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, sob pena de constrangimento ilegal. Nesta linha de raciocínio e levando-se em conta o caso dos autos, mostra-se correto o posicionamento do MM. Juiz no sentido de decidir pela segregação antecipada dos pacientes, haja vista a existência de elementos aptos a demonstrar o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. A materialidade delitiva e os indícios de autoria estão comprovados pelos depoimentos das testemunhas ouvidas na fase investigatória e devidamente demonstrados pelas provas colhidas no inquérito policial. Quanto ao periculum libertatis, evidencia-se a necessidade da segregação cautelar dos pacientes para garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei. Conforme bem ressaltou o MM. Juiz monocrático, a prisão preventiva dos pacientes é necessária, porque Dafne é reincidente e Matias já se encontrava em liberdade provisória pela prática de outro crime, o que evidencia a possibilidade de recidiva. Ou seja, já eram envolvidos com o crime. Vê-se, então, que o MM. Juiz de Direito deixou devidamente consignadas as razões legais que ensejaram a imposição da custódia provisória ao paciente, demonstrando expressamente, frisa-se, em dados objetivos, os pressupostos autorizadores da segregação cautelar, seja sob os aspectos fáticos, seja sob os aspectos instrumentais. Ressalte-se, por oportuno, que as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) não parecem adequadas no caso dos autos, tendo em vista que não seriam suficientes para impedir a reiteração criminosa (art. 282, § 6º do CPP). De outra banda, requer o impetrante a conversão da prisão preventiva da paciente Dafne pela domiciliar, uma vez que esta possui filho menor de 12 (doze) anos. Cumpre ressaltar que, somente o fato de a paciente ser mãe de criança com menos de 12 (doze) anos de idade, não possui o condão de substituir a prisão preventiva pela domiciliar, sendo necessário que o magistrado analise o caso concreto, de modo a preservar a proteção integral do menor. A substituição da segregação cautelar pela prisão domiciliar, quando a paciente for gestante ou mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, passou a ser admitida com o advento da Lei nº 13.257/2016, que promoveu a inclusão dos incisos IV e V no art. 318, do Código de Processo Penal. No entanto, da simples leitura do artigo mencionado, verifica-se que a substituição da prisão preventiva pela domiciliar é uma faculdade do julgador, que deve proceder ao exame da conveniência da medida à luz das particularidades do caso concreto. No caso "sub judice", e a despeito das certidões de nascimentos apresentadas pela parte impetrante, que confirma o fato de a paciente ser genitora de criança, não foi devidamente demonstrado que ela é a única responsável pelos filho menor, isto é, que o infante não possa ficar sob os cuidados de outro responsável. Assim, não restou demonstrada a imprescindibilidade da paciente para os cuidados do menor, sendo necessária a elaboração de estudos técnicos, de caráter social e até mesmo psicológico, a fim de se averiguar se a situação é de tamanha gravidade que justifique a concessão do benefício, o que, em sede de habeas corpus, é inviável. Diante do exposto, DENEGO A ORDEM. [...] De início, verifico que a alegação de incidência do princípio da insignificância aos delitos imputados aos pacientes não foi previamente examinada pelo Tribunal de origem, o que inviabiliza sua apreciação diretamente por parte do Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Uma vez que as instâncias antecedentes não apresentaram a moldura fática do caso, não é possível a apreciação do tema pelo Superior Tribunal de Justiça, sobretudo pela via mandamental, tendo em vista que o habeas corpus possui limites cognitivos estreitos, servido tão somente para o exame de matéria pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória. Assim, a ausência de prévia manifestação das instâncias ordinárias sobre os temas discutidos no mandamus inviabiliza seu conhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça, porquanto estar-se-ia atuando em patente afronta à competência constitucional reconhecida a esta Corte, nos termos do art. 105 da Carta Magna. Ademais, é de se notar que a tese de insuficiência das provas de autoria e materialidade quanto ao tipo penal imputado consiste em alegação de inocência, a qual não encontra espaço de análise na estreita via do habeas corpus ou do recurso ordinário, por demandar exame do contexto fático-probatório. Com efeito, segundo o STF, “não se admite no habeas corpus a análise aprofundada de fatos e provas, a fim de se verificar a inocência do Paciente” (HC n. 115.116/RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/9/2014, DJe 17/11/2014). Também é o entendimento desta Corte que “reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade delitiva acarreta, inevitavelmente, aprofundado reexame do conjunto fático-probatório, sendo impróprio na via do habeas corpus” (RHC n. 119.441/CE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 3/12/2019). Prosseguindo, cumpre verificar se o decreto prisional afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como aduz a inicial. No caso dos autos, como visto, a segregação cautelar foi preservada pelo Tribunal a quo para garantia da ordem pública e em razão do risco de reiteração delitiva, evidenciado, sobretudo, pelo fato de que os acusados possuem histórico criminoso. De acordo com as instâncias primevas, os paciente, em tese, teriam cometido os delitos de receptação, pois receberam objetos que sabiam ser produto de crime; traziam consigo substâncias entorpecentes, para uso próprio, sem autorização legal e, finalmente, MATIAS atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio (e-STJ fl. 28). Ademais, acrescentou o Tribunal estadual que Dafne seria reincidente e estaria em cumprimento de pena e, Matias, já se encontrava em liberdade provisória pela prática de crime de furto, além de ter fornecido documento falso ou se atribuído falsa identidade (e-STJ fl. 29). A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015). Ou seja, "se a conduta do agente – seja pela gravidade concreta da ação, seja pelo próprio modo de execução do crime – revelar inequívoca periculosidade, imperiosa a manutenção da prisão para a garantia da ordem pública, sendo despiciendo qualquer outro elemento ou fator externo àquela atividade" (HC n. 296.381/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014). Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo. Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente e a fundada probabilidade de reiteração criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva"(AgRg no HC n. 150.906/BA, Rel. Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 13/4/2018, DJe 25/4/2018). Ainda, "ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade” (HC n. 174.532/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 2/12/2019). Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019). Portanto, mostra-se legítimo, no caso, o decreto de prisão preventiva, uma vez ter demonstrado, com base em dados empíricos, ajustados aos requisitos do art. 312 do CPP, o efetivo risco à ordem pública gerado pela permanência da liberdade. Nesse sentido: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO E FOI CONDENADO À PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME SEMIABERTO FIXADO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA AO REGIME IMPOSTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM, NO ENTANTO, PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. No presente caso, o paciente, que já se encontrava preso preventivamente, foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes e receptação, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, pelos mesmos fundamentos apresentados no decreto de prisão preventiva, quais sejam, a gravidade concreta da conduta evidenciada a partir da elevada quantidade de droga, de alto poder nocivo, apreendida (9,62kg de cocaína) e o risco de reiteração delitiva. Prisão preventiva justificada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem pública. Precedentes. 4. É da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal a orientação "de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (HC n. 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). 5. Fixar o regime semiaberto e manter a prisão preventiva do réu, negando-lhe o direito de apelar em liberdade, representa a imposição de um regime prisional mais gravoso daquele que foi estabelecido na instância ordinária, caso ele opte por recorrer. 6. Assim sendo, considerando o regime inicial semiaberto imposto pelo acórdão, o ora paciente tem assegurado o direito inerente à modalidade intermediária, nos termos do enunciado 716 da Súmula do Supremo Tribunal Federal 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida de ofício, para determinar que o ora paciente seja transferido para estabelecimento prisional adequado ao regime fixado pelas instâncias ordinárias (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso.(HC n. 545.236/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DO RECURSO PRÓPRIO. CRIMES AMBIENTAIS (ARTS. 29 e 32 DA LEI 9.605/1998), ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CRIME DE PERIGO PARA VIDA OU SAÚDE DE OUTREM, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO, FALSIFICAÇÃO DE SELO OU SINAL PÚBLICO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E CORRUPÇÃO DE MENOR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE SOCIAL. RISCO DE REITERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. Caso em que as decisões anteriores apresentam elementos de materialidade e dados suficientes de autoria e participação do paciente no esquema criminoso, destacando que Lucas exerce intensa atividade de comércio ilegal de animais, especialmente passeriformes e psitacídeos, adquiridos de transportadores ou de 'puxadores' de animais em Minas Gerais, Bahia e Centro-Oeste brasileiro, atuando também na venda de documentação e anilhas falsas para 'esquentar' os animais de origem ilícita. Mencionam também que LUCAS adquire aves de PERNAMBUCO e macacos de um fornecedor, conforme registrado em diálogos interceptados. 4. O Tribunal estadual manteve a prisão preventiva para resguardar a ordem pública, tendo em vista o efetivo risco de reiteração criminosa, porquanto, segundo consta do decreto, os investigados, entre eles o ora paciente, se dedicam à prática contínua de delitos relacionados à atividade de tráfico de animais silvestres, de maneira ininterrupta, causando danos irreparáveis ao meio ambiente, notadamente pelo elevado número de animais não humanos capturados, maltratados e mortos. Ademais, foram realizadas pesquisas junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS - dos averiguados, que apontaram não possuírem, nenhum deles, vínculo empregatício formal, informação que, avaliada dentro do contexto investigatório, reforça a tese que os averiguados fariam do comércio ilícito de animais um meio de vida. Ainda, o decreto destacou também a gravidade dos crimes, que causaram um inegável desequilíbrio ecológico, além da presunção de impunidade já manifestada por alguns dos investigados, que não se intimidaram com anteriores sanções penais ou outros atos de persecução penal. Prisão mantida nos termos do art. 312 do CPP. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 524.517/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 24/10/2019). AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO PREVENTIVA. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE E CONDIÇÕES PESSOAIS QUE DEMONSTRAM A INSUFICIÊNCIADE MEDIDAS ALTERNATIVAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. Deve ser mantida a decisão monocrática na qual se indefere liminarmente a inicial quando não evidenciado o constrangimento ilegal alegado. 2. Apesar de se tratar da atribuição de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante - após notícia da tentativa de roubo a um veículo, mediante perseguição policial, fuga e necessidade de atuação policial enérgica -, aliadas às condições pessoais dos ora agravantes - reincidentes, tendo o um deles praticado o crime quando em cumprimento de pena pela prática de outro delito -, demonstram que as medidas alternativas à prisão não se mostram suficientemente adequadas. Precedente. 3. Não é todo e qualquer crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa que conduz à substituição da segregação cautelar por medidas alternativas, sendo a suficiência e adequação das cautelares analisadas de acordo com as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente. 4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 769.199/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Mencione-se que "é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que as condições subjetivas favoráveis do Agravante, tais como emprego lícito, residência fixa e família constituída, não obstam a segregação cautelar" (AgRg no HC n. 127.486/SP, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 5/5/2015, DJe 18/5/2015). Do mesmo modo, segundo este Tribunal, "a presença de condições pessoais favoráveis não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela" (HC n. 472.912/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019). Ademais, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas. Por sua vez, em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional. Note-se que “a jurisprudência do STJ é firme em salientar a inviabilidade da análise da tese de ofensa ao princípio da homogeneidade na aplicação de medidas cautelares, por ocasião de sentença condenatória no âmbito do processo que a prisão objetiva acautelar, ante a impossibilidade de vislumbrar qual pena será eventualmente imposta ao réu, notadamente o regime inicial de cumprimento” (HC n. 507.051/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019). Sobre a prisão domiciliar pretendida pela paciente DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO ao argumento de que possui filho menor de 12 anos de idade, as instâncias primevas asseveraram que não foi devidamente demonstrado que ela é a única responsável pelos filho menor, isto é, que o infante não possa ficar sob os cuidados de outro responsável (e-STJ fl. 32). Porém, entendo ser o caso de deferimento da prisão domiciliar, eis que a paciente é mãe de uma criança menor de 12 anos. Com o advento da Lei n. 13.257/2016, o art. 318 do Código de Processo Penal passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". Sobre o tema, o Colegiado da Suprema Corte, por ocasião do julgamento do Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, concluiu que a norma processual (art. 318, IV e V) alcança a todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, relacionadas naquele writ, bem ainda todas as outras em idêntica condição no território nacional. Foram ressalvadas, todavia, as hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça; delitos praticados contra descendentes e as situações excepcionais devidamente fundamentadas. Ademais, em 20/12/2018, foi publicada a Lei n. 13.769, de 19/12/2018, que estabelece a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher que esteja gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, bem como disciplina o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação, tendo incluído no Código de Processo Penal os arts. 318-A e 318-B. Com efeito, o regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que concerne à proteção da integridade física e emocional dos filhos do agente, e as inovações trazidas pelas recentes alterações legislativas, decorrem, indiscutivelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade (Constituição Federal: preâmbulo e art. 3º). Ainda sobre o tema, é preciso recordar: a) O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade, enquanto valor, vem sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados como a igualdade e a liberdade; b) O princípio da fraternidade é um macroprincípio dos Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CF/88 (preâmbulo e art. 3º); c) O princípio da fraternidade é possível de ser concretizado também no âmbito penal, por meio da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal. As recentes alterações legislativas decorrem, portanto, desse resgate constitucional. No particular, verifico que, apesar da paciente ser reincidente (e-STJ fl. 29) o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, nem contra descendentes. Assim, o fato criminoso que resultou na sua prisão preventiva - suposto delito de receptação e posse de drogas para uso próprio (e-STJ fl. 28) - não obsta o deferimento do benefício, permitindo o retorno da paciente ao convívio com seu filho menor. De fato, o acórdão combatido não conseguiu demonstrar situação excepcionalíssima apta a justificar o indeferimento da domiciliar. Assim, a fim de proteger e resguardar a integridade física e emocional dos filhos menores de 12 anos, mister substituir a sua prisão preventiva da paciente DAFNE pela domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal, com medidas cautelares adicionais. Nessa linha de entendimento: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DENÚNCIA DE COMÉRCIO NA RESIDÊNCIA. FLAGRANTE COM A APREENSÃO DE CRACK E MACONHA. PERICULOSIDADE SOCIAL. PACIENTE MÃE DE TRÊS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. PRISÃO DOMICILIAR. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA NÃO CONFIGURADA NA INTERPRETAÇÃO DO STF, NO HC N.º 143.641/SP. INCIDÊNCIA DO ART. 318, V, E ARTS. 318-A E 318-B, TODOS DO CPP. DEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2. No caso em exame, a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal estadual em razão da periculosidade social da recorrente, evidenciada pelas circunstâncias concretas colhidas do flagrante. Segundo o decreto prisional, "várias denúncias feitas via 181 dando conta que o casal realizava tráfico de drogas em sua residência." (e-STJ fl. 37). Ainda, "(...) os policiais militares obtiveram a informação de que os indiciados, vendiam drogas em sua residência. (...)". (e-STJ fl. 84). A ação policial resultou na apreensão de drogas, uma delas de alto poder viciante (46,52g de crack e 3,41g de maconha). 3. Acerca da prisão domiciliar, o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator do habeas corpus coletivo, examinando diversas pendências referentes ao cumprimento da ordem proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, afirmou expressamente que "não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança" (HC n.º 143.641/SP - decisão monocrática proferida no dia 24/10/2018). No ponto, readequação da diretriz da Quinta Turma ao entendimento superveniente explicitado no habeas corpus coletivo multicitado. 4. No caso em exame, em que pese a recorrente ter sido flagrada com drogas na própria residência, observa-se que é primária e mãe de três filhos menores de 12 anos. Além disso, o pai das crianças foi preso na mesma ocasião, o que evidencia ainda mais o estado de vulnerabilidade das crianças. Possibilidade de deferimento da prisão domiciliar, nos termos do art. 318, IV e 318-A, do CPP. Precedentes. 5. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva da recorrente por domiciliar, ressalvada a possibilidade de aplicação de medidas cautelares para controle adicional (RHC n.º 108.424/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe 3/6/2019). PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR DOMICILIAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Com o advento da Lei n.º 13.257/2016, o art. 318 do CPP passou a permitir ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for "mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos". 2. Em 20/2/2018, nos autos do HC n.º 143.641/SP (Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 9/10/2018), a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes, excetuados os casos de: a) crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, b) crimes praticados contra seus descendentes ou c) situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentadas. 3. Na linha do entendimento do Supremo Tribunal Federal, foi editada, em 20/12/2018, a Lei n.º 13.769, que legislou pela substituição da prisão preventiva imposta à mulher gestante ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça ou contra seu filho ou dependente. 4. Na espécie, em cumprimento à determinação do Supremo Tribunal Federal, em observância ao disposto no art. 318-A do CPP, diante das peculiaridades do caso concreto e tendo como prioridade absoluta os direitos da criança, recomenda-se o cumprimento da custódia cautelar em prisão domiciliar, pois a paciente é primária, sem antecedentes criminais, foi flagrada em eventual prática de delito sem violência ou grave ameaça - tráfico de drogas -, e possui uma filha de 4 anos de idade. 5. Ressalte-se que, "[...] em decisão de acompanhamento da ordem concedida no bojo do HC n.º 143.641/SP pelo Ministro relator do caso no Supremo Tribunal Federal, há expressa afirmação de que 'não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa' (HC n.º 143.641, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 24/10/2018, DJe 26/10/2018)." (HC n.º 487.123/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019, grifou-se). 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n.º 494.641/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/4/2019, DJe 30/4/2019). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente DAFNE CARANZANO MARTINS DO VALLE PACHECO pela prisão domiciliar, com medidas cautelares adicionais, se por outra razão não estiver presa. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal estadual e ao Juízo de primeiro grau, encaminhando-lhes o inteiro teor da presente decisão. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA