Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 939260/SP (2024/0314994-3)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
IMPETRANTE: FERNANDO RODRIGUES DE ANDRADE
ADVOGADO: FERNANDO RODRIGUES DE ANDRADE - SP503666
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: LUIZ HENRIQUE GOMES SOARES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIZ HENRIQUE GOMES SOARES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1501750-81.2019.8.26.0297). Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 155, § 1º e § 4º, inciso III, e 311, caput, ambos do Código Penal, sobrevindo sentença que o condenou apenas pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal, sendo apenado com 1 ano e 1 mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 38/67). Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de apelação, o qual foi provido para condenar o paciente pela prática do crime previsto no art. 155, § 1º e § 4º, inciso III, do Código Penal, em lugar de furto simples, além do delito do art. 311, caput, do mesmo estatuto, em concurso material com o furto qualificado. Em relação ao apenamento, as penas-base foram exasperadas, as penas intermediárias foram aumentadas em maior extensão e a majorante do repouso noturno foi aplicada no crime de furto qualificado. Em consequência, as penas do paciente foram redimensionadas para 7 anos, 9 meses e 28 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 29 dias-multa, cassada a substituição (e-STJ fls. 8/22). Segue a ementa do acórdão: FURTO QUALIFICADO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - Insurgência do Ministério Público contra a sentença que absolveu o réu da prática do crime previsto no art. 311 do CP e afastou a qualificadora e a majorante do furto - Autoria e materialidade comprovadas em relação aos dois delitos - Declarações da vítima e testemunhas em consonância com os demais elementos de convicção colhidos - Qualificadora e majorante relativas ao furto evidenciadas pelo farto acervo probatório - Hipótese de afastamento da absorção do crime de adulteração pelo de furto, por não se tratar de meio necessário à consumação do crime contra o patrimônio - Soma das penas em face do concurso material de infrações - Consequência - Imperiosa fixação do regime inicial fechado e afastamento das penas substitutas. Apelo ministerial provido. No presente mandamus (e-STJ fls. 3/7), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo o condenou pela prática do crime previsto no art. 311, caput, do Código Penal, embora tal conduta devesse ser absorvida pelo crime de furto qualificado, posto que o intuito do paciente foi apenas o de assegurar a posse da res furtiva. Em relação à dosimetria, impugna a negativação da vetorial personalidade, no exame das circunstâncias judiciais de ambos os delitos, com base na existência de processo criminal em curso. Outrossim, aponta excesso no aumento de 4 meses sobre a pena mínima cominada ao crime de furto qualificado. Quanto à segunda fase, assevera que a reincidência deve ser integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, alega ser indevido o reconhecimento da majorante do repouso noturno no crime de furto qualificado, posto que a causa de aumento é incompatível com a forma qualificada. Por fim, entende que o estabelecimento do regime inicial fechado não possui lastro em fundamentação idônea. Ao final, liminarmente e no mérito, pede que esta Corte determine ao Tribunal a quo o refazimento da dosimetria da pena do paciente. O pedido liminar e de reconsideração da decisão liminar foram indeferidos (e-STJ fls. 83/85 e 94/96). O Ministério Público Federal, por meio do parecer exarado às e-STJ fls. 186/191, opinou pelo não conhecimento do writ, mas pela concessão da ordem, de ofício, conforme a seguinte ementa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO STJ. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. MAUS ANTECEDENTES AUMENTO DE 1/6 DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM AUMENTO DE 1/6. PREVALÊNCIA DA AGRAVANTE. TERCEIRA FASE. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. PRECEDENTE DO STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA REDIMENSIONADA À PENA PARA 6 ANOS, 11 MESES E 2 DIAS DE RECLUSÃO, NO REGIME FECHADO, ALÉM DE 26 DIAS MULTA. É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. Busca-se, em síntese, o reconhecimento da consunção entre os delitos de furto qualificado e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, a redução das penas-base de ambos os delitos, a integral comepensação entre as cirrcunstâncias agravante e atenuante e o afastamento da majorante do repouso noturno, ambas no crime de furto qualificado e o abrandamento do regime prisional. No que toca ao pleito de reconhecimento da consunção entre os crimes de furto qualificado e de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, a Corte local apontou que a adulteração não é meio necessário e sequer auxilia na prática do delito contra o patrimônio e que tais crimes visam a proteção de bens jurídicos absolutamente distintos, não se cogitando, assim, da pretensida absorção (e-STJ fl. 18), o que não comporta reparo. Com efeito, além de tutelarem bens jurídicos diveros, a adulteração de sinal identificador de veículo automotor não é meio necessário para a prática do crime de furto, razão pela qual é inviável a aplicação do princípio da consunção entre esses delitos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DOS ARTS. 157, § 2º, I E II, E 311, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. INOVAÇÃO RECURSAL. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. USO DE FITA ADESIVA. TIPICIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES AUTÔNOMOS. OFENSA A BENS JURÍDICOS DIVERSOS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE. SÚMULA 231/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...] 3. Inaplicável o princípio da consunção à hipótese - reconhecendo a incidência do ante factum impunível -, seja porque os crimes de adulteração de sinal identificador de veículo e o furto afetam bens jurídicos diversos - de um lado a fé pública e de outro o patrimônio - e, também, porque o primeiro não constitui, essencialmente, meio necessário para a prática do último, nele não encerrando a sua potencialidade lesiva, ou seja, os crimes subsistem em qualquer contexto fático, independentemente do outro (ut, HC 640.667/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 15/03/2021). [...] 5. Agravo não provido. (AgRg no AREsp n. 1.828.958/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONCURSO MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELA CORTE ESTADUAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES AUTÔNOMOS. OFENSA A BENS JURÍDICOS DIVERSOS. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS PELA INDEPENDÊNCIA DAS CONDUTAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 3. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, mostra-se inviável a aplicação do princípio da consunção à hipótese - reconhecendo a incidência do ante factum impunível -, seja porque os crimes de adulteração de sinal identificador de veículo e o furto afetam bens jurídicos diversos - de um lado a fé pública e de outro o patrimônio - e, também, porque o primeiro não constitui, essencialmente, meio necessário para a prática do último, nele não encerrando a sua potencialidade lesiva, ou seja, os crimes subsistem em qualquer contexto fático, independentemente do outro. [...] 6. Writ não conhecido. (HC n. 640.667/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.) Em relação ao apenamento, cabe consignar que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. No caso, segue a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo para exasperar as penas-base do paciente (e-STJ fls. 18/21): Crime de furto: A pena-base foi fixada no mínimo legal e, já na segunda fase, restou majorada de 1/12 em face da compensação parcial da agravante da reincidência com a atenuante da confissão, alcançando, assim, o patamar definitivo de 01 ano e 01 mês de reclusão, mais pagamento de 10 dias-multa, no valor mínimo. Todavia, conforme bem ressaltou o órgão acusatório, a pena-base deve ser fixada em patamar acima do piso legal diante do mau antecedente, devidamente comprovado pela condenação anterior definitiva no Processo nº 1500189-56.2018.8.26.0297. Também observou o diligente Promotor de Justiça que, à época do crime, o réu respondia a processos por delitos semelhantes, incluindo um furto de motocicleta com uso de chave falsa, tal como ocorreu neste feito, demonstrando, assim, possuir personalidade desvirtuada, voltada à prática de delitos. Assim, em razão do mau antecedente, a pena-base é ora fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 02 anos e 04 meses de reclusão, mais 11 dias-multa, no valor mínimo. Cumpre consignar que o artigo 59 menciona oito elementos que deverão ser observados com discricionariedade pelo magistrado para fundamentar sua decisão. Consoante ensinamento de Guilherme de Souza Nucci, “é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no art. 59, caput, para fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem cabimento a aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve ela situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador” (Código Penal Comentado, Editora Forense, 15ª Edição, 2015, p. 443). [...] Crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor: A pena-base deve ser fixada em 1/6 acima do mínimo legal, ou seja, em 03 anos e 06 meses de reclusão, mais pagamento de 11 dias-multa, no valor mínimo, diante do mau antecedente apontado anteriormente. Extrai-se da transcrição supra que a Corte local apresentou motivação idônea e suficiente para a exasperação das penas-base do paciente em 1/6 na dosimetria de ambos os delitos. Com efeito, diversamente do que alega o impetrante, os maus antecedentes do paciente foram extraídos de uma condenação definitiva anterior, sendo proporcional o critério de 1/6 sobre as penas mínimas cominadas aos delitos. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 284 DO STF. INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. PEDIDO INDEFERIDO MOTIVADAMENTE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO À HIGIDEZ MENTAL DO RÉU. PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. Precedentes. [...] 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.782.946/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 21/2/2025.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA BASE. TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS NEGATIVAMENTE. AUMENTO PROPORCIONAL AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No presente caso, devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do crime (roubo realizado em residência) e as duas majorantes sobrejacentes. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (10 anos) e mínima (4 anos) do delito de roubo, deve ser elevada a pena-base em 3 anos, pois corresponde a aumento de 3/6 do referido intervalo da pena em abstrato, chegando à pena de 7 anos de reclusão. 2. Ao contrário do afirmado pelo agravante, o aumento da pena base foi de 3/6, e não 1/6, porquanto há três circunstâncias desfavoráveis. Na segunda fase, tendo em vista a incidência das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, fixa-se a pena intermediária em 4 anos e 8 meses de reclusão. Por fim, tendo em vista a aplicação da fração de 2/3 da causa de aumento do 157, §2º-A, I, do CP e o aumento de 1/5 do concurso formal, impõe-se a pena final em 9 anos e 4 meses de reclusão. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.006.204/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022.) Em relação à segunda fase da dosimetria do crime de furto, a Corte local conferiu preponderância à agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea com base na seguinte motivação (e-STJ fl. 20): Na segunda fase, a sanção deve ser acrescida de 1/6, alcançando o patamar de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, mais 12 diárias, diante da parcial compensação da agravante da reincidência (no caso, dupla) com a atenuante da confissão. Consta dos autos, nesse particular, que o réu ostenta condenações anteriores e definitivas nos Processos nºs 0003614-05.2017.8.26.0297 (com trânsito em julgado em 22/11/2019) e 0006709-77.2016.9.26.0297 (transitado em julgado em 07/05/2017). A propósito, nada há de irregular em considerar as condenações em etapas diversas da dosimetria. O fato de o réu ostentar mais de uma ocorrência em seu histórico criminal indica sim tenha ele perfil desfavorável no que toca às circunstâncias judiciais (CP, artigo 59). Sobre o tema, importa considerar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.341.370/MT (Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º, do CPP, consolidou entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Entretanto, ressai da transcrição supra que o paciente é multirreincidente, circunstância que justifica a preponderância da respectiva agravante sobre a atenuante da confissão espontânea, não sendo hipótese de integral compensação. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE DE PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA PROVIDA. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial n. 1.341.370/MT, sob a sistemática dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento de que, em princípio, é possível a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, na medida em que igualmente preponderantes, haja vista ambas se relacionarem à personalidade do agente. 2. A utilização das várias condenações do acusado para caracterizar a preponderância da agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea prestigia os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, na medida em que se leva em conta a situação individual do réu e sua postura de reiterado desrespeito à Lei para agravarlhe a pena, quando em comparação com aquele indivíduo que se envolveu em um único evento delituoso. 3. Desse modo, embora a existência de apenas uma sentença penal condenatória possa servir para caracterizar a reincidência, havendo notícias de outras condenações, como in casu, mostra-se correto o afastamento da compensação entre a referida agravante e a atenuante da confissão espontânea. 4. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1.540.501/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 29/5/2018.) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. FURTO E ROUBO MAJORADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 2. Muito embora esta Corte tenha firmado jurisprudência no sentido de ser possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal - CP, recentes julgados de ambas as Turmas que julgam matéria penal têm ressalvado seu posicionamento, quando tratar-se de apenados multirreincidentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 431.524/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 23/5/2018.) Quanto à terceira fase, o Tribunal a quo reconheceu a majorante do repouso noturno no crime de furto qualificado, conforme segue (e-STJ fls. 15/ e 20): O acervo probatório também deixa patente o cometimento do furto no período noturno, a justificar o reconhecimento da causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155 do Código Penal. Na hipótese, deve ser destacado que o delito fora cometido por volta da 20h45, conforme asseveraram vítima e testemunhas. A finalidade do instituto não é especificamente a de proteger o repouso da vítima, mas de reprovar em maior grau a conduta facilitada pela redução ou ausência de vigilância, condições que facilitam a execução do crime. É irrelevante, portanto, que exista trânsito de pessoas no local ou segurança particular esporádica, eis que a censurabilidade da conduta é ampliada. Em relação ao tema: [...] Lado outro, entendo que o referido aumento é perfeitamente compatível com a figura do furto qualificado. Nesse sentido: [...] Citando ensinamento de Cleber Masson, o representante do Ministério Público reforça o entendimento de que “O Código Penal visa, com a maior punibilidade do furto noturno, assegurar a propriedade móvel contra maior precariedade de vigilância e defesa durante o recolhimento das pessoas para o repouso durante a noite (critério estritamente objetivo). Durante o repouso noturno há maior facilidade para a subtração essa é a razão do tratamento legal mais rígido. A vigilância dos proprietários e possuidores legítimos sobre seus bens é dificultada, ou até mesmo desaparece (...) A majorante é perfeitamente aplicável aos furtos cometidos durante o repouso noturno em automóveis estacionados em vias públicas, bem como em estabelecimentos comerciais” (fls. 253, grifei). Destarte, considerando que o delito foi praticado durante o período noturno, quando a vigilância é notoriamente reduzida, a causa de aumento de pena prevista no artigo 155, § 1º, do Código Penal, deve ser reconhecida, tal como pleiteado pelo representante do parquet. [...] Já na derradeira etapa, a reprimenda deve ser majorada de 1/3 pelo repouso noturno, chegando, então, ao patamar definitivo de 03 anos, 07 meses e 16 dias de reclusão, mais pagamento de 16 dias-multa, no valor unitário mínimo. Entretanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n. 1.888.756/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°) (Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). Nesse contexto, impõe-se o decote da respectiva majorante. Em consequência, passo ao redimensionamento das penas relativas ao crime de furto qualificado. Mantidas as penas do paciente em 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa ao término da segunda fase da dosimetria, afasto a majorante do repouso noturno, razão pela qual torno as penas relativas ao crime de furto definitivas nos patamares supra. Diante do concurso material com o crime de adulteração de sinal identificador de veículo automotor, para o qual foram fixadas as penas de 4 anos, 2 meses e 12 dias de reclusão e 13 dias-multa, as penas do paciente condolidam-se em 6 anos, 11 meses e 2 dias de reclusão e 25 dias-multa. Por fim, no que toca ao regime prisional, cabe consignar que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. No caso, segue a fundamentação constante do acórdão impugnado para fixar o regime inicial fechado (e-STJ fls. 21/22): No mais, o pleito ministerial também deve ser acolhido para fixar o regime fechado para o início do cumprimento das penas, com o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Com efeito, o perfil do acusado que é multirreincidente não autoriza a concessão de benefícios, seja por serem insuficientes para a adequada reprovação da conduta, seja por expressa previsão legal. Dessa forma, o estabelecimento do regime inicial fechado fundou-se na reincidênica do paciente, o que não comporta reparo. Afinal, tratando-se de condenação que excede 4 anos de reclusão, a reincidência constitui óbice ao pretendido regime inicial mais brando, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal Nesse sentido, segue a pacífica jurisprudência desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. Não há como ser aplicado o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do agravante, haja vista a vedação expressa da concessão desse benefício aos acusados reincidentes. 3. É devida a imposição do regime inicial fechado ao réu que, além de ser reincidente, foi condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão. Inteligência do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal. 4. A ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão) impede a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n.º 490.413/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 12/8/2019.) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO. QUANTUM DE PENA E REINCIDÊNCIA (ART. 33, § 2º, B, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS (ART. 44, CP). WRIT NÃO CONHECIDO. [...] III - As instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento da minorante, tendo em vista a existência de registro de condenação anterior ostentado pelo réu. Desse modo, sendo o paciente portador de reincidência, não tem direito a aplicação do redutor previsto na Lei de Drogas, pela falta do preenchimento de um dos seus pressupostos legais. IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que, não obstante o montante final da pena autorizar o regime semiaberto, o paciente é portador de anotação criminal configuradora de reincidência, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal. V - Considerando a fixação da reprimenda em patamar superior à 4 (quatro) anos de reclusão, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso I, do Código Penal). Habeas corpus não conhecido. (HC n.º 505.610/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 20/5/2019.) Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para reduzir as penas do paciente para 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 2 (dois) dias de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Intimem-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA