Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 958097/SP (2024/0415771-2)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
RODRIGO AUGUSTO TADEU MARTINS LEAL DA SILVA - DEFENSOR PÚBLICO - SP330858
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: KEVIN WASHINGTON SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de KEVIN WASHINGTON SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão no regime inicial fechado, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que foi mantido pelo Tribunal de origem. A impetrante sustenta, em síntese, que a quantidade e variedade de drogas apreendidas não seriam suficientes para justificar o aumento da pena-base. Afirma, ainda, não haver fundamentação idônea para o afastamento da aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Requer, liminarmente, que o paciente aguarde em liberdade o julgamento de mérito deste writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reduzida a pena-base, aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em seu grau máximo, e fixado o regime prisional aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. O presente writ foi impetrado contra julgamento proferido, em 29/10/2024, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com trânsito em julgado em 3/12/2024, conforme informações disponíveis no sítio do Tribunal de origem. Nesse contexto, a utilização do habeas corpus assume o caráter de substitutivo da revisão criminal, medida inviável na espécie, uma vez que cabe à parte interessada manejar o instrumento processual cabível. A existência de flagrante ilegalidade, no entanto, autoriza a concessão da ordem pretendida. Da leitura do acórdão, observa-se que foram expressamente indicados os motivos para a solução adotada pelo Tribunal de origem. No ponto (fls. 21-25): Na primeira fase a pena foi fixada em 1/5 acima do mínimo pela quantidade e variedade de drogas apreendidas. Observa-se que a quantidade de drogas apreendidas foi utilizada na terceira fase para não reconhecer o redutor. Desta feita, a fim de não se incorrer na figura do bis in idem, mantém-se a pena base acima do mínimo legal com fundamento tão somente na natureza de parte das drogas apreendidas. Com efeito, nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06 deve ser considerada a natureza de parte das drogas, cocaína. Em face do bem jurídico protegido, aliado ao mencionado dispositivo legal, quanto maior a capacidade de viciar do entorpecente, em abstrato, maior a reprovabilidade. No caso, foram apreendidas porções de cocaína, o que indica maior reprovabilidade, eis que tal entorpecente tem grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia, sendo que pode viciar no primeiro uso. [...] Desta feita, fixa-se a pena base em 1/5 acima do mínimo legal, qual seja, em 06 anos de reclusão e em 600 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena permaneceu inalterada. Na terceira fase, a pena permaneceu inalterada em face da ausência de causas de aumento e diminuição da pena. O redutor não foi reconhecido, o que não merece reparos. Com efeito, a grande quantidade de entorpecente apreendida, suficiente para cerca de 205 porções individuais de cocaína e 90 de maconha, denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. [...] Desta feita, a pena definitiva resultou em 06 anos de reclusão e em 600 dias-multa. O regime fechado impõe-se. Observo, mais uma vez, que foi apreendida considerável quantidade e variedade de entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar grande número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. No caso, foram apreendidas porções de cocaína, o que também indica maior reprovabilidade, visto que tal entorpecente possui grande capacidade de viciar, como é notório e visto em toda a mídia. Assim em face do bem jurídico protegido, aliado ao artigo 42 da Lei nº 11.343/06, quanto maior a capacidade de viciar da droga, em abstrato, maior a reprovabilidade. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. [...] Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito em face do montante da pena e da alta reprovabilidade acima mencionada. A Lei nº 12.736/12 incluiu o artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal para permitir que o juiz quando da sentença desconte o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação no total de pena imposta, o que se dá unicamente para fins de fixação do regime inicial de pena privativa de liberdade. Ocorre que referida alteração apenas tem razão de ser quando o regime é fixado unicamente com base no quantum da pena imposta sem a influência de qualquer circunstância como as do artigo 59 do Código Penal ou a reincidência. Ainda que se entenda que o tempo de prisão processual deve ser descontado para a aplicação do artigo 33, §2º, do Código Penal, no caso dos autos o regime foi fixado não em razão do quantum, mas pela maior reprovabilidade, com base no artigo 33, §3º, do Código Penal. No caso em tela, conforme demonstrado, há circunstâncias a influenciarem no regime e que justificam a mantença de sua espécie mais gravosa, destarte, não tem relevância a aplicação do dispositivo em estudo. (grifos próprios) Cumpre observar que o habeas corpus não se adequa à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. É possível, entretanto, a revisão quando configurada flagrante contrariedade dos parâmetros dos arts. 59 e 68 do CP, sob o viés da legalidade, quando houver falta ou evidente deficiência de fundamentação ou erro técnico. Destaca-se que a jurisprudência pátria, em obediência ao contido nos arts. 59 do Código Penal e 93, IX, da Constituição Federal, é pacífica no sentido de que a fixação da pena-base deve ser motivada de forma concreta, idônea e individualizada, sendo insuficiente referências a conceitos superficiais e genéricos, mormente quando inerentes à própria figura típica. Nessa ordem de ideias, o que se extrai do excerto é que na sentença o aumento da pena-base e a negativa da minorante do tráfico tiveram como fundamentação a quantidade de droga apreendida: 51,25g de cocaína e 54,1g de maconha. Além disso, o Tribunal de origem apontou que estaria ocorrendo bis in idem, de maneira que valorou a pena-base apenas pela natureza da droga, deslocando a quantidade para impedir o tráfico privilegiado. Acerca da matéria, saliente-se que "a natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial" (REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022). No mais, segundo a jurisprudência da Terceira Seção do STJ, reafirmada no julgamento do REsp n. 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021: “O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.” Assim, apreendida quantidade não relevante de drogas e ausentes elementos outros que não o montante apreendido, inviável negar a incidência do tráfico privilegiado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SEGUROS ACERCA DA DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para afastar a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, não é suficiente a indicação da quantidade de drogas apreendidas, devendo haver outros elementos concretos suficientes que evidenciem que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. 2. No caso dos autos, a quantidade de droga apreendida (12,840kg de maconha) foi apontada para aumentar a pena-base e utilizada na terceira fase para afastar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. Em caso de réu primário, não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre a sua dedicação a atividades criminosas, é cabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Afora a confissão do réu de guardar a droga em casa, após trazê-la de outra cidade, e o seu intuito de vender, não ficou devidamente demonstrado que sua residência já estaria transformada em "boca de fumo". 4. "A simples referência ao transporte interestadual de drogas não permite presumir a dedicação habitual da Acusada a atividades criminosas, haja vista que a jurisprudência desta Corte de Justiça vem exigindo que a negativa da minorante esteja respaldada em um conjunto de elementos robustos que apontem, com segurança, o engajamento criminoso do agente" (AgRg no HC n. 792.688/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 25/8/2023.) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 871.241/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024.) Portanto, passa-se ao redimensionamento da pena. Afastada a valoração da quantidade e natureza da droga, a pena-base fica no mínimo legal, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, permanecendo inalterada na segunda fase, na falta de agravantes e atenuantes. Por fim, aplica-se a minorante do tráfico em 2/3, totalizando 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa. Possível o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos, em razão da pena-base fixada no mínimo legal e da primariedade. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício, a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e 167 dias-multa, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES