Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 986095/SP (2025/0072421-1)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: MOISES RODRIGUES NETO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MOISES RODRIGUES NETO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Segundo se infere dos autos, o paciente foi condenado definitivamente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa. Essa decisão transitou em julgado em 26.06.2023. Em pedido revisional, o Tribunal de origem, por maioria, não acolheu o pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, em julgado assim ementado: REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - Pleito de diminuição da pena, em razão do 'bis in idem' - Necessidade - Quantidade de drogas apreendidas utilizada em duas etapas do cálculo dosimétrico - Pena redimensionada e reduzida - Cabível, ainda, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei Antidrogas - Viável, também, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos; estabelecido o regime prisional aberto, na hipótese de descumprimento da benesse - Inteligência da Súmula Vinculante 59 - Peticionário primário e sem antecedentes criminais - Pedido deferido. Nesta Corte, a defesa sustenta a ocorrência de bis in idem porque a quantidade e a variedade das drogas apreendidas foram consideradas para majorar a pena-base e modular a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Requer a concessão da ordem para seja reconhecido o tráfico privilegiado, bem como seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. É o relatório. Decido. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Então, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício. O Tribunal de origem indeferiu o pedido revisional sob a seguinte motivação: É certo que o peticionário era primário à época (a condenação pelo art. 28, da Lei n.º 11.343/06, realmente, não pode ser considerada como maus antecedentes, como bem observado pelo eminente Relator sorteado). Contudo, não se pode ignorar que o peticionário foi surpreendido na posse ilegal de 488 porções de cocaína, num total líquido de 243,4g, 161 porções de crack, num total líquido de 25,3g, 36 porções de maconha, num total líquido de 69,3g, e 18 frascos de lança-perfume, com cerca de 540ml, substâncias entorpecentes que, considerada a expressiva quantidade, variedade e natureza, com o maior respeito, indicam o razoável envolvimento do peticionário com a criminalidade ligada ao comércio espúrio, razão por que incabível o benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. Na sentença consta: Na primeira fase da dosimetria da pena, observando as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, e analisando a folha de antecedentes do réu (pág. 60/64) observo que não possui maus antecedentes, todavia, analisando os critérios do artigo 42 da Lei de Drogas, que é preponderante sobre o artigo 59 do Código Penal, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, constituem fundamento apto a ensejar o aumento da pena-base, neste sentido, tem decidido o E. Superior Tribunal de Justiça: [...] Desta forma, majoro a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a provisoriamente em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria da pena, presente a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d” do Código Penal, entretanto, a pena não poderá ficar aquém do mínimo legal por força da súmula nº 231 do STJ, deste modo mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. À míngua de outras circunstâncias, torno definitiva a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Anote-se que a quantidade de drogas apreendidas impede a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. [...] Vê-se, portanto, que os quatro requisitos são cumulativos, e devem estar presentes para a concessão da benesse. Todavia, a grande quantidade de droga envolvida é indicativo, por si só, de que o acusado efetivamente se dedicava a atividade criminosa, integrando organização criminosa, posto que é insustentável que um traficante iniciante tenha condições financeiras (lucro próprio do tráfico), para adquirir, fracionar e embalar sozinha, tamanha quantidade de entorpecentes, concluindo-se que o réu, ou recebeu as drogas de pessoa hierarquicamente superior na organização criminosa, ou a muito tempo vem comercializando as drogas, a ponto de ter dinheiro o suficiente para adquirir a grande quantidade apreendida. Tornando prova apta a indicar que este seria o seu meio de sustento, caracterizando sua dedicação à atividade criminosa. Como se verifica, as instâncias ordinárias se utilizaram da quantidade de droga para agravar a pena-base e escolher o índice do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Entretanto, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem. Dessa forma, a míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do paciente à atividade criminosa, considerando a sua primariedade, seus bons antecedentes, e afastado o bis in idem verificado, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima (2/3). Passo à readequação da pena. A pena-base permanece em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa, em razão do sopesamento desfavorável da quantidade e da diversidade das substâncias. Na segunda fase, retorna ao mínimo legal, diante da atenuante da confissão espontânea. Na sequência, reconhecido o tráfico privilegiado, reduzo-a em 2/3, restando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa. O regime prisional, por sua vez, também merece alteração. Estabelecida a pena em patamar inferior a 4 anos, mas sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o modo semiaberto - o mais grave segundo a pena aplicada - é o cabível para a reprovação do delito. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para afastar o bis in idem verificado, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 167 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS