Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2744369/SP (2024/0342659-9)
RELATOR: MINISTRO RAUL ARAÚJO
AGRAVANTE: SANOFI MEDLEY FARMACEUTICA LTDA
ADVOGADOS: JAQUES LABRUNIE - SP112649A
JOÃO VIEIRA DA CUNHA - SP183403
JADDY MARIA ALVES PEREIRA MESSIAS - SP400938
VANESSA BASTOS AUGUSTO DE ASSIS RIBEIRO - SP430594
AGRAVADO: CIMED INDUSTRIA S.A.
ADVOGADOS: DIEGO GOULART DE OLIVEIRA VIEIRA - RJ108726
EDUARDO BARROS MIRANDA PERILLIER - SP301920
IGOR FARIAS CRUZ LIMA - SP373648
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por SANOFI MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA. em face de decisão de inadmissibilidade de recurso especial, fundado no art. 105, III, “a”, da Constituição, interposto em face do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), assim ementado: “APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. REPARAÇÃO DE DANOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NULIDADE. OCORRÊNCIA. VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA DESLEAL. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO TRADE DRESS NÃO CARACTERIZADA. PRETENSÃO DESACOLHIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Ação de obrigação de fazer c.c. reparação de danos. Julgamento de improcedência dos pedidos. Nulidade da sentença. Vício na fundamentação. Ocorrência. Motivação genérica. Afronta ao art. 489, § 1º, III, CPC. Julgamento do processo, com base no art. 1013, § 3º, IV, do CPC. Concorrência desleal. Inocorrência. Violação ao trade dress não caracterizada. Elementos distintivos presentes nas embalagens suficientes para diferenciação dos produtos pelos consumidores. Prova pericial conclusiva. Jurisprudência. Pretensão desacolhida. Recurso parcialmente provido.” (fl. 859) A recorrente aponta ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, 1.022, 435 do CPC/15, 2º, V, 195, III, 207, 208, 209 e 210 da Lei da Propriedade Industrial (LPI), 186, 187 e 927 do Código Civil. Alega que o Tribunal de origem deveria ter valorado os documentos novos juntados aos autos em 2º grau, relativos à pesquisa de mercado que comprova o potencial de confusão entre os produtos comparados. Indica ofensa aos seus direitos de marca, na medida em que “As embalagens dos medicamentos 'FEXX' buscam uma clara aproximação visual às embalagens dos medicamentos 'ALLEGRA' ao mesmo tempo em que diferem dos demais concorrentes.”. Pede, por fim, a condenação da ré à indenização pelos danos decorrentes da concorrência desleal. Contrarrazões às fls. 919/957. É o relatório. Na origem, SANOFI MEDLEY FARMACÊUTICA LTDA ajuizou ação cominatória e de indenização em face de CIMED INDÚSTRIA DE MEDICAMENTOS LTDA. Disse, em resumo, que a ré copiou o trade dress do medicamento ALLEGRA em suas embalagens de medicamentos FEXX e genéricos à base de Cloridrato de Fexofenadina. Para o Tribunal de origem, contudo, apesar de reconhecida a semelhança entre as embalagens dos produtos (Allegra e Fexx), há elementos distintivos suficientes para evitar a confusão dos consumidores, em conformidade com a prova pericial produzida. A Corte, então, concluiu que não houve apropriação indevida do conjunto-imagem do medicamento ALLEGRA. Cita-se do aresto: “Dito isso, é certo que há evidentes semelhanças entre o conjunto-imagem do medicamento “Allegra”, comercializado pela recorrente, e dos fármacos “Feex” e genérico “Cloridrato de Fexofenadina”, vendidos pela recorrida, conforme imagens juntadas no laudo pericial (fl. 535): (...) Todavia, os elementos distintivos presentes na apresentação dos produtos são suficientes para diferenciá-los perante os consumidores. A título de comparação, ressalto que o trade dress exposto pela recorrida conta uma larga faixa da cor cinza, acrescida de uma larga faixa da cor amarela no caso do medicamento genérico, inexistentes no conjunto-imagem da recorrente, e que os produtos são oferecidos em embalagens de tamanhos diferentes. Têm-se, pois, que a visão global das embalagens dos fármacos é distinta, tornando-as particular aos olhos do consumidor. Cito os comentários do Perito Judicial: “Ou seja, há nítida semelhança entre as embalagens dada a coincidência de diversos pontos isolados, no entanto, a percepção global ainda é de serem diferentes. Portanto, este perito acredita que a hipótese de causar confusão ou associação é reduzida, haja vista as diferenças existentes entre as embalagens dos medicamentos 'Allegra' e 'Fexx', principalmente ao se considerar a (i) grande área acinzentada localizada no canto superior esquerdo desta última, (ii) pelas diferenças fonética e imagética entre ambos os nomes, bem como a (iii) diferença aproximada de 30% nos tamanhos entre as embalagens” (fl. 536). “(...) Entretanto, este perito acredita que a hipótese de causar confusão ou associação é reduzida haja vista as diferenças existentes entre as embalagens dos medicamentos 'Allegra' e o correspondente genérico do 'Fexx', principalmente ao se considerar o painel obliquo de cor branca, na parte superior esquerda, e a evidente tarja amarela que carrega a inscrição 'Medicamento Genérico' e a letra 'G' grafada em negrito”. (fl. 540) E destaco a conclusão final da perícia: “Seja ele consumidor frequente ou eventual de anti- histamínicos, ao realizar uma 'compra planejada', muito provavelmente o indivíduo irá ler a embalagem, mesmo que seja somente para se informar acerca da dosagem desejada (60mg, 120mg ou 180mg) e, ao fazê-lo, a possibilidade de se dar conta dos respectivos (e distintos) nomes 'Allegra' ou 'Fexx' e tomar consciência de se tratar de produtos diferentes, é muito grande. Também, no eventual caso de um consumidor que por qualquer motivo não leia as informações textuais, este perito entende que as diferenças visuais representadas principalmente pela grande e evidente área acinzentada localizada no canto superior esquerdo da embalagem da marca 'Fexx', bem como pela diferença de tamanho entre as embalagens dos medicamentos 'Allegra' e 'Fexx' são suficientes para minorar o risco de confusão por parte do consumidor médio. Por fim, este perito reconhece que o signo cromático preponderante empregado na embalagem 'Fexx' (púrpura) o aproxima e o assemelha ao trade dress dos produtos 'Allegra' assim como o esquema de cores presente na identificação de suas dosagens. No entanto os demais elementos visuais presentes, longamente detalhados neste laudo, ainda são capazes de propiciar percepções globais próprias, que não induzam ao erro.” (fl. 570) Dessarte, concluo não configurada prática de concorrência desleal.” (fl. 868) O acórdão deve ser mantido. Em razão do óbice da Súmula n. 7/STJ, não pode o STJ, em recurso especial, verificar se as embalagens dos medicamentos comparados são ou não semelhantes a ponto de confundir os consumidores, aspecto fático da demanda que só pode ser examinado pelas instâncias ordinárias. Ademais, a reforma do acórdão demandaria ao menos nova apreciação da prova técnica dos autos. Ou seja, há, mesmo, impeditivo ao conhecimento do recurso. Acerca da pesquisa de mercado juntada já em 2º grau, a conclusão do eg. TJSP também deve ser mantida. Tratando-se de prova documental, deveria ter sido juntada à petição inicial. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO RECLAMO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE. 1. A redefinição do enquadramento jurídico dos fatos expressamente mencionados no acórdão hostilizado constitui mera revaloração, afastando a incidência da Súmula 7 desta Corte Superior. 1.1. "A regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)" (AgInt no AREsp 1734438/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 07/04/2021). 2. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.987.680/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) Assim, ante a conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte, incide o óbice da Súmula n. 83/STJ (“Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.”). Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Com supedâneo no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários devidos ao advogado da recorrida de 12% para 13% do valor atualizado da causa. Publique-se. Relator
RAUL ARAÚJO