Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 918217/SP (2024/0197793-7)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: SILMARA APARECIDA QUEIROZ
ADVOGADO: SILMARA APARECIDA QUEIROZ - SP231257
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: HARRITON JUNIO DE OLIVEIRA CAMILO
CORRÉU: MAIKON DOS SANTOS BELTRAMO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO HARRITON JUNIO DE OLIVEIRA CAMILO alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 2342205-34.2023.8.26.0000. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade da busca pessoal e do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, requer: a) redução da pena no mínimo legal; b) fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 215-221). Decido. I. Busca pessoal Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". Em recente julgamento sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, interpretando o referido dispositivo legal, alguns critérios para a realização de tal medida. Confiram-se: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de fundada suspeita exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos - independentemente da quantidade - após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento fundada suspeita seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022, grifos no original). Conforme ensina Gisela Aguiar Wanderley, “A conclusão alcançada no RHC 158.580/BA se alinha ao entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) no caso Fernández Prieto & Tumbeiro v. Argentina (2020), no sentido de que a suspeita baseada no estado emocional ou na idoneidade ou não da reação ou forma de vestir [...] constitui uma apreciação subjetiva que, ante a ausência de elementos objetivos, de nenhum modo demonstra a necessidade da medida [busca pessoal]” (WANDERLEY, Gisela Aguiar. Quando é fundada a suspeita? O standard probatório para a busca pessoal. In: Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti - 10 anos de STJ. BORGES, Ademar; SICILIANO, Benedito; VERANO, Cristiano (Org.), Ribeirão Preto: Migalhas, 2023, p. 397-409). No mencionado precedente, a Corte Interamericana assentou ser necessário para uma busca pessoal: (a) que a polícia indique as circunstâncias objetivas pelas quais se promove uma detenção ou busca sem ordem judicial e sempre com relação concreta com a prática de uma infração penal; (b) que tais circunstâncias devem ser prévias a todo o procedimento e de interpretação restritiva; (c) que devem se dar em uma situação de urgência que impeça o requerimento de uma ordem judicial; (d) que as forças de segurança devem registrar exaustivamente nas atas do procedimento os motivos que deram origem à detenção ou à busca; (e) a não utilização de critérios discriminatórios para a realização de uma detenção. (Corte IDH, Caso Fernández Prieto e Tumbeiro v. Argentina. Sentença de 1.9.2020. Mérito e reparações, § 68 e seguintes. Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_411_esp.pdf Em 11/4/2024, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reforçou essa compreensão quanto à necessidade de elementos objetivos para a busca, ao firmar a tese, no HC n. 208.240/SP, de que "A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física". II. O caso dos autos De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 34-36): Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, desde data incerta até o dia 27 de fevereiro de 2021, nesta cidade e comarca de Ourinhos/SP, MAIKON DOS SANTOS BELTRAMO, qualificado a fls. 23, e HARRITON JUNIO DE OLIVEIRA CAMILO, qualificado a fls. 22, associaram-se para praticar o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11343/06. Consta, também, que, em concretização à associação, no dia 27 de fevereiro de 2021, perto das 9h40min, na Rua José Benedito Frederico, 632, Cj. Helena Braz V, Jardim Anchieta, nesta cidade e comarca de Ourinhos, HARRITON JUNIO DE OLIVEIRA CAMILO trazia consigo uma porção a granel de cocaína, com massa líquida de 203g, droga proscrita1, fornecida momentos antes por MAIKON DOS SANTOS BELTRAMO, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 14/15 e laudo de constatação de fls. 17/19). Segundo se apurou, previamente ao dia da apreensão das drogas, os denunciados se associaram para praticar o crime de tráfico. Isso porque policiais militares tinham recebido a informação, cerca de dois dias antes, de que MAIKON, que possui um bar no bairro Helena Braz Vendramini, estaria envolvido com o tráfico de drogas, cujas vendas ocorriam no interior do local e, na ocasião, souberam que a pessoa indicada como “Juninho”, ora denunciado HARRITON JUNIO, iria até lá, naquela manhã, para buscar droga. Então, no 27 de fevereiro de 2021, ao passaram em frente a casa de HARRITON, este, ao ver a viatura, correu para o quintal da casa, subiu no muro e pulou no telhado da casa vizinha, momento em que dispensou um embrulho plástico e uma carteira com documentos pessoais. Abordado e localizado o embrulho, constatou-se que nele havia a droga. Já na residência do denunciado, foi localizada a quantia de R$ 1.960,00 em dinheiro trocado, além de um pacote fechado de embalagens plásticas, tipo “zip” e uma maquininha de cartão. Na sequência, no bar administrado pelo denunciado MAIKON, foram localizadas uma balança digital eletrônica, um aparelho celular e a quantia de R$ 1.795,00 em dinheiro trocado, além de uma maquininha de cartão. O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 38-47, grifei): Como se vê, não restam dúvidas sobre a responsabilidade criminal do réu Harriton Junio de Oliveira Camilo haja vista que sua confissão espontânea restou corroborada pelos depoimentos dos policiais militares envolvidos na ocorrência, os quais, de forma harmônica e coesa, narraram que o réu dispensou a grande porção de cocaína, de massa líquida de 203g, enquanto tentava fugir da abordagem policial, droga esta que, pela natureza e quantidade, claramente seria destinada ao tráfico de drogas. [...] Nesse aspecto observo que os elementos de convicção dão razão à acusação, uma vez que revelaram que antes de ser abordado pelos policiais militares, Harriton foi visto saindo de sua casa com uma motocicleta e se deslocando até o bar de Maikon, onde estacionou o veículo na porta do estabelecimento, entrou e fez contato com Maikon, instante em que este entregou algo à Harriton, o que colocou dentro da pochete que justamente foi dispensada por ele durante a fuga e dentro da qual, posteriormente, foi encontrada a porção bruta de cocaína. O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 65-69, destquei): Sem razão, porém, não merecendo guarida a alegada nulidade decorrente de suposta violação aos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal ou mesmo violação de domicílio. Os policiais civis foram uníssonos em narrar que, após receberem denúncia de que os réus entabulariam transação com drogas na data e local dos fatos, os quais, segundo afirmaram, já eram conhecidos por envolvimento com a traficância, montaram campana no bar do corréu e na residência do ora peticionário. Viram quando HARRITON saiu de casa e foi até o bar de Maikon, onde recebeu deste um pacote, que ele colocou na pochete que trazia consigo, quando, então, retornou para casa. Ao chegar em sua residência, ao perceber a presença policial, empreendeu fuga e dispensou a pochete. Acabou abordado e detido, sendo a pochete com as drogas apreendida, na qual estava uma porção de cocaína pesando 203 gramas. Na residência de HARRITON, encontraram dinheiro, cerca de um mil e novecentos reais e várias embalagens plásticas vazias, próprias ao embalo da droga. A permissão para a revista pessoal em caso de fundada suspeita decorre de desconfiança devidamente justificada pelas circunstâncias do caso de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que a suspeita seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão da privacidade ou da intimidade do indivíduo, caso dos autos. Justificada, assim, foi a abordagem de HARRITON que culminou com a apreensão das drogas. Assim, afora a denúncia de que ocorreria uma transação de drogas entre os réus na data dos fatos, e após HARRITON ser visualizado recebendo algo do corréu, sua conduta de empreender fuga ao notar a presença policial acabou justificando a abordagem pessoal e o posterior ingresso na residência. Assim, abriu-se uma situação objetiva e racional, legitimadora da ação policial, que atendeu o disposto no artigo 244, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em ausência de fundada suspeita. Portanto, as circunstâncias narradas pelos policiais caracterizavam estado de flagrância e, tratando-se de crime permanente, a Constituição Federal autoriza a busca no indivíduo independentemente de autorização judicial. O mesmo se diga quanto ao ingresso dos policiais na residência do réu. Tendo a abordagem se dado em razão da fuga do réu ao notar a aproximação policial e tendo os policiais acabado de encontrar com ele entorpecentes, tem-se que restou igualmente legitimado o posterior ingresso dos policiais na residência. (...) No caso dos autos, houve denúncia de que na data e local apontados haveria transação de drogas e os policiais, movidos por fundadas suspeitas em face da fuga do réu, o abordaram, encontrando as drogas dispensadas por ele durante a tentativa de fuga, razão pela qual o posterior ingresso na residência igualmente se deu de forma legal. Segundo se depreende dos autos, na data dos fatos, policiais militares receberam denúncia anônima dando conta de que dois indivíduos efetuariam transação com drogas no bar de propriedade de um deles. Diante dessa informação os agentes públicos fizeram o monitoramento do local onde seria feita a transação e flagraram o momento em que o paciente recebeu um pacote, colocou-o na pochete que trazia consigo e, posteriormente, retornou para sua residência. Perto de sua casa, o réu foi surpreendido com a aproximação dos policiais e iniciou fuga, pulando o muro da vizinha para ingressar em sua residência, oportunidade em que abandonou um embrulho que continha a droga apreendida. Diante disso, os agentes policiais ingressaram no imóvel do paciente, no qual foram apreendidos outros objetos. No caso, a abordagem do recorrente não decorreu de mero subjetivismo dos policiais. Ao contrário, os elementos dos autos indicam, em conjunto, a existência de fundadas suspeitas de que o réu estivesse na posse de objetos que constituíssem corpo de delito. Pelos mesmos motivos acima descritos, verifico que não houve nulidade no ingresso domiciliar, uma vez que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. IV. Redução da pena no mínimo legal O Juízo singular, ao realizar a dosimetria da pena, assim argumentou, no que interessa (fls. 37-47, grifei): Verifico que a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da conduta, é ínsita ao tipo penal. O réu registra duas condenações definitivas anteriores, de modo que uma delas será considerada para reconhecimento de maus antecedentes (autos nº. 1517-24.2016 fls. 147/150). Por outro lado, não há nos autos elementos suficientes para análise de sua conduta social ou personalidade. As circunstâncias e as consequências do crime devem ser analisadas nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06. O crime foi praticado em circunstancias inerentes à caracterização da própria figura delitiva em apreço, cuja natureza da droga, vale dizer, cocaína, entorpecente de alto poder viciante e nocivo à saúde humana, deverá sopesar desfavoravelmente ao réu. Nesses termos, fixo a basilar em 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo legal. O Tribunal de origem reformou a dosimetria da pena nos seguintes termos (fls. 50-58): Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que tanto Maikon quanto Harriton possuem duas condenações definitivas ainda não depuradas, sendo que uma foi utilizada para majorar as penas-base respectivas (fls. 147-150 autos nº 1517-24.2016 e fls. 139-141 autos nº 13380-16.2012), o que é plenamente admitido pela jurisprudência dos tribunais superiores e deve ser mantido. As demais circunstâncias, com todo o respeito, são normais à espécie. Malgrado o entendimento do Juízo de origem, que se respeita, cabe destacar que, dentre as circunstâncias judiciais, não se justifica acréscimos específicos na pena-base fundados apenas no alto poder viciante das drogas ou em seu efeito negativo. Ou seja, somente por versar sobre tráfico de cocaína, e não de outra substância, não nos colocamos propriamente diante de uma situação de grande excepcionalidade, pelo menos não à luz da norma legal em referência. Nossa legislação foi reformatada em 2006 exatamente em vista da repressão da maconha e da cocaína, seja em pó ou empedra, sendo aquelas as duas espécies mais cotidianas no mercado criminoso brasileiro. Claro que maconha e cocaína têm poder tóxico e, por isso mesmo, são substâncias listadas como de trânsito proibido no território brasileiro, mas isso não as torna excepcionalmente recrimináveis à luz da lei vigente que, como bem sabemos, já reprime de modo exuberante sua traficância. Portanto, pelos maus antecedentes dos acusados, aumenta-se a pena base em apenas um sexto (1/6), perfazendo cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e pagamento de quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. Na segunda fase, conforme mencionado, deve ser reconhecida a agravante de reincidência em desfavor de ambos os recorrentes (fls. 139-141 autos nº 13049-05.2010 e fls. 147-150 autos nº 379-60.2017). [...] No caso de Harriton, a agravante de reincidência ― mesmo que específica ―, por não ser preponderante, deve ser integralmente compensada pela atenuante de confissão de autoria. Advirta-se que a confissão é circunstância indicativa de uma personalidade que concretamente se fez colaborativa com os importantes ideários públicos de celeridade e certeza do processo que, sempre, devem ser considerados em favor do confitente (Código Penal, artigo 67; Superior Tribunal de Justiça, súmula 545). Na terceira fase da dosimetria, não incidem causas de aumento ou de diminuição, tornando-se definitivas as penas acima apuradas. Não é caso de aplicação do redutor legal específico para o crime de tráfico de drogas, uma vez que Maikon e Harriton têm maus antecedentes e são reincidentes e, portanto, está ausente em relação a ambos o pressuposto técnico subjetivo do artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/06, pressuposto que, aliás, nada mais opera que bom tributo à ideia constitucional de exata individualização da pena. No que concerne ao quantum de aumento efetivado na reprimenda-base, não se pode esquecer que a dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015). No entanto, não verifico caracterizada nos autos tal situação. Ademais, faço o registro de que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 6/5/2015). Verifico, portanto, que a exasperação da pena-base (em 1/6) não foi amparada em fundamentação genérica, mas sim foi concretamente justificada com base nas peculiaridades do caso, notadamente pelos maus antecedentes. V. Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena. O Tribunal, ao reconhecer configurada a agravante da reincidência em desfavor do paciente, assim fundamentou (fls.57, grifei): Diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência e maus antecedentes dos dois acusados, é mesmo caso de fixação do regime inicial fechado (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III). As mesmas circunstâncias afastam a substituição e a suspensão da mais longeva pena privativa de liberdade. Tal regime prisional não se altera ainda que se leve em conta o disposto no artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, uma vez que não foi ele definido com base exclusiva no montante de pena aplicado, mas também nas circunstâncias concretas do crime e pela situação subjetiva desabonada de seus agentes. Quanto à almejada modificação do regime inicial, cumpre enfatizar que esta Corte tem decidido que o modo inicial de cumprimento da pena não está vinculado, de forma absoluta, à quantidade de reprimenda imposta. Para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo montante da pena (HC n. 279.272/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 25/11/2013; HC n. 265.367/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 19/11/2013; HC n. 213.290/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 4/11/2013; HC n. 148.130/MS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 3/9/2012). Ao fixar o regime fechado em desfavor do réu, condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a Corte de origem ressaltou que ele é reincidente "Diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência e maus antecedentes dos dois acusados, é mesmo caso de fixação do regime inicial fechado (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III)" (fl. 57). Nesse ponto, verifico que há fundamenta idônea a justificar o cumprimento inicial da pena em regime fechado. VI. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ