Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 970404/SP (2024/0485651-7)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: THAIS HELENA CHIPOLETTI SANTOS
ADVOGADO: THAÍS HELENA CHIPOLETTI SANTOS - SP353779
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ALISSON MASSAYUKI LIMA KOHATSU
PACIENTE: ADLER FERNANDO SOUZA LIMA
CORRÉU: JEFFERSON DE JESUS GERMANO
CORRÉU: DANIEL FERREIRA DOS SANTOS
CORRÉU: LUCAS DE MACEDO FARIA
CORRÉU: WESLLEY LUCAS VICENTE
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO ALISSON MASSAYUKI LIMA KOHATSU E ADLER FERNANDO SOUZA LIMA DÁVILA alegam serem vítimas de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Revisão Criminal n. 1501769-26.2018.8.26.0361. Consta dos autos que o paciente Alisson Massayuki Lima Kohatsu foi condenado a 7 anos, 3 meses e 12 dias de reclusão, mais multa e o paciente Adler Fernando Souza Lima Dávila a 20 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão, mais multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos nos arts. 157, § 3º, segunda parte, c/c 14, II; 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, II, do Código Penal, c/c 29 e 70; 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/13; na forma do art. 69 do Código Penal; A defesa aduz, em síntese, que a condenação dos réus foi baseada em reconhecimento ilegal, realizado em desacordo com o art. 226 do CPP, razão pela qual pleiteia a absolvição dos pacientes. Requer ainda, a absolvição dos réus por insuficiência de provas; a fixação da pena-base no mínimo; a aplicação de patamar máximo de redução da pena pelo reconhecimento da minorante referente a tentativa. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus ( fls. 723-736). Decido. I. Art. 226 do CPP - o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. II. O caso dos autos O Tribunal de origem, ao manter a condenação dos réus empregou os seguintes fundamentos, no que interessa (fls. 27- 30, grifei): “[...] No caso, a presunção de inocência que militava em favor dos peticionários não resistiu ao robusto conjunto probatório constituído pelas declarações firmes e convergentes dos ofendidos. Nesse sentido, reiterando o que havia dito na delegacia, a vítima Ednilson relatou que se encontrava no quarto com sua esposa e uma das filhas quando foram surpreendidos, inicialmente, por dois indivíduos armados que anunciaram o assalto e passaram a subjugá-los, ameaçando-os, a todo tempo, de morte. O declarante foi amarrado com cabos de telefone celular e obrigado a se deitar no chão, onde permaneceu, por cerca de 20 minutos, com o rosto virado para baixo e de olhos fechados. Sua esposa ficou sobre a cama do casal, na companhia da filha, com o rosto coberto por uma manta. Ficaram em poder deles por aproximadamente 50 minutos. Roubaram relógios, joias, televisores, videogames, eletrodomésticos, dois carros, uma motocicleta e dinheiro. Visualizou dois dos cerca de seis assaltantes, exatamente aqueles que o surpreenderam e abordaram no interior do quarto, momento em que teve condições de olhar para o rosto deles, descoberto, a despeito de vestirem blusa com capuz. Reconheceu-os no distrito policial. Acredita que eram mais de seis agentes devido ao intenso movimento entre os cômodos e os diálogos por eles mantido. Um deles, inclusive, chamou um dos comparsas pelo nome de “Daniel”, instante em que logo foi repreendido pelo interlocutor. Não sabe qual deles usava arama de fogo. Antes de deixarem o local, um dos assaltantes disse a outro que voltasse ao quarto e desse “um tiro na cabeça do maluco”; em seguida, um deles se aproximou não sabe quem, encostou a arma na sua cabeça e apertou o gatilho, mas o revólver não disparou; ato contínuo ele disse “eu quase te matei”. Foram embora quando sua segunda filha já retornava da faculdade. Desamarrou-se com auxílio de sua mulher. Indagado, esclareceu que, na delegacia, efetuou o reconhecimento pessoal de dois indivíduos que estavam numa sala, acompanhados de outros conforme consignado nos respectivos autos de fls. 255 e 256 dos autos originais. Acrescentou que já os tinha visto na página do Facebook quando, dias depois do roubo, junto com a esposa, tentou apurar a autoria e recuperar parte dos bens subtraídos. Extrai-se dos mencionados autos de reconhecimento pessoal que, diante de Ednilson, no distrito policial, os peticionários foram, de fato, agrupados com outros indivíduos, de forma a atender as formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal. Em juízo, diante de todos os seis réus perfilados, o ofendido reconheceu ALISSON e ADLER, os dois que o abordaram inicialmente na suíte do casal (termo de audiência fls. 819/820 dos originais). Yara Viviane, esposa de Ednilson, de igual modo, declarou que os assaltantes entraram pelos fundos, pulando o muro da casa com emprego de uma escada. Eram mais de seis indivíduos, armados. A declarante e seu marido foram abordados no quarto e, a partir de então, ali mantidos sob ameaça de morte todo o tempo. Permaneceu sobre a cama e, embora coberta com uma manta, conseguiu visualizar alguns assaltantes que entravam e saíam do dormitório com frequência. Eles vestiam blusas com capuz, mas deixavam o rosto à mostra. Seu marido foi ameaçado e agredido com chutes na região das costelas enquanto amarrado e deitado no chão. A declarante foi agredida com um tapa na nuca. Alguns usavam armas de fogo e outros empunhavam facas tiradas de sua própria cozinha. Roubaram cerca de 6 televisores, 140 relógios, 2 celulares, joias, dinheiro e 2 veículos. Recuperaram parte dos bens. Presenciou quando um dos assaltantes apontou a arma para a cabeça do seu marido e acionou o gatilho, mas não disparou. O roubo durou cerca de 40 minutos e os criminosos saíram antes da filha chegar da faculdade. Em certo momento, ouviu quando um dos assaltantes chamou outro de “Daniel”. Indagada, esclareceu que, inicialmente, efetuou o reconhecimento fotográfico, inclusive com fotos extraídas da página do Facebook e, só depois, procedeu ao reconhecimento pessoal. Verifica-se dos respectivos autos, acostados a fls. 87/89 e 252 dos originais, que, diante da vítima Yara, os peticionários, na delegacia, foram agrupados com outros indivíduos. Em juízo, diante de todos os seis réus perfilados, reconheceu ALISSON, ADLER e os corréus Daniel e Wesley (termo de audiência fls. 819/820). O reconhecimento pessoal de ambos os peticionários, enfim, à luz do artigo 226 da lei de regência, atendeu aos critérios formais indispensáveis para sua validade, atribuindo-lhe, assim, credibilidade suficiente a embasar a condenação. Mas não é só. É verdade que não houve testemunha presencial, embora os ofendidos tenham mencionado que uma de suas filhas, cuja idade sequer foi mencionada, encontrava-se na companhia deles e permaneceu na cama de casal junto com a genitora. Integra a prova oral, no entanto, o depoimento do Dr. Alexandre Batalha, Delegado responsável pelas investigações. Quando inquirido em juízo, noticiou como descortinaram a autoria do roubo praticado contra a residência das vítimas, durante o qual um dos assaltantes, a mando de ADLER, chegou a apontar a arma de fogo contra a cabeça de Ednilson e acionou o gatilho, só não efetuando o disparo por ter o projétil “picotado”. Os veículos roubados foram abandonados no bairro Vila Natal e, quando uma das vítimas tentou recuperar os automóveis, avistou um dos assaltantes próximo ao carro e, posteriormente, localizou a página da rede social por ele utilizada, donde extraiu uma fotografia na companhia de outros suspeitos. Durante o assalto, um dos agentes, por descuido, mencionou o nome de “Daniel”, sendo ele um dos que foram reconhecidos posteriormente. Através das redes sociais foram coletadas imagens de Daniel com outros indivíduos, os quais também foram reconhecidos pela vítima. No distrito policial, os réus que já se encontravam presos, apontaram o endereço onde se encontrava parte dos bens subtraídos. Policiais dirigiram-se ao local indicado e se depararam com ADLER, que logrou se evadir para um matagal. Ele surpreendeu o policial Tales com um soco no nariz e, durante a agressão, tentou desarmar o investigador, mas acabou contido com disparo desferido pelo policial, que atingiu uma de suas pernas. ADLER foi reconhecido por vítimas de seis assaltos a residências, praticados com o mesmo modus operandi. Todas disseram que ele agia como líder do grupo. Durante o reconhecimento pessoal, os investigados permaneceram agrupados numa sala. Só não foi possível colocá-los ao lado de indivíduos que guardassem alguma semelhança. ADLER, na fase investigativa, silenciou. Por ocasião do seu interrogatório, ao final da instrução, negou a imputação. Disse ser irmão do corréu ALISSON e já foi processado por outro roubo. No dia dos fatos, trabalhou lavando carros numa revendedora. Às 18h30 rumou para casa da esposa, onde pernoitou. Não conhece os demais corréus. Nunca teve arma de fogo. ALISSON, por sua vez, após calar diante da autoridade policial, negou, em juízo, qualquer envolvimento no crime. Alegou que, das 17 horas até meianoite, trabalhou como motorista de aplicativo, transportando uma passageira até a cidade de Bertioga. O Ford/Fiesta, cuja placa não se recorda, está em nome do seu genitor. Admitiu não ter cadastro no aplicativo porque sua CNH é provisória. Trabalha usando o aplicativo de Eduardo Gomes, primo de sua esposa. À exceção do irmão, não conhece os corréus. Segundo consta dos autos, as vítimas sofreram um roubo em sua residência, mediante violência e grave ameaça. As vítimas, Ednilson e sua esposa Yara, relataram que foram surpreendidas em seu quarto por indivíduos armados, que os mantiveram sob ameaça de morte por cerca de 50 minutos, amarrando Ednilson e agredindo ambos fisicamente. Os assaltantes subtraíram diversos bens, incluindo televisores, relógios, joias, celulares, dinheiro e veículos. Durante o crime, um dos agentes chegou a apontar uma arma para a cabeça de Ednilson e apertar o gatilho, mas o disparo não ocorreu. As vítimas reconheceram os peticionários, Alisson e Adler, tanto na delegacia, conforme os requisitos do artigo 226 do CPP, quanto em juízo, indicando que foram os primeiros a abordá-los no quarto. Além disso, Yara também reconheceu outros corréus, incluindo Daniel e Wesley, e mencionou que um dos assaltantes citou o nome de Daniel durante a ação criminosa. As investigações corroboraram a autoria do crime, revelando que os veículos roubados foram localizados no bairro Vila Natal e que, por meio de redes sociais, as vítimas identificaram suspeitos. Durante diligências policiais, Adler foi encontrado, tentou fugir e reagiu contra um investigador, sendo atingido por um disparo. Ele já havia sido reconhecido por vítimas de outros seis assaltos a residências com o mesmo modus operandi, sendo apontado como líder do grupo. Na fase investigativa, Adler permaneceu em silêncio e, posteriormente, negou a autoria, alegando estar trabalhando no momento do crime. Seu irmão, Alisson, também negou envolvimento e apresentou uma versão de álibi, afirmando estar trabalhando como motorista de aplicativo, sem, contudo, apresentar comprovação documental. Em juízo foi feito novo reconhecimento. Inicialmente, saliento que, ao contrário do alegado pela defesa, não houve desrespeito ao procedimento previsto no art. 226 do CPP, porquanto, conforme consta no acórdão da revisão criminal do Tribunal de Origem ( fls. 28-29): “[...] esclareceu que, na delegacia, efetuou o reconhecimento pessoal de dois indivíduos que estavam numa sala, acompanhados de outros conforme consignado nos respectivos autos de fls. 255 e 256 dos autos originais. Acrescentou que já os tinha visto na página do Facebook quando, dias depois do roubo, junto com a esposa, tentou apurar a autoria e recuperar parte dos bens subtraídos. [...]” Ademais, extrai-se dos autos que a autoria foi firmada com base também em outros elementos. Nota-se, assim, que, além de os reconhecimentos haverem seguido o procedimento previsto no art. 226, eles foram corroborados por outros elementos que compõem o acervo probatório, de modo a inviabilizar o acolhimento do pedido absolutório da defesa neste writ, em que não se admite o revolvimento aprofundado de provas. II. Absolvição pela insuficiência probatória Nesse ponto, extrai-se do acórdão impugnado que a condenação fundou-se em prova oral obtida na fase judicial em conjunto com outras provas documentais colhidas no inquérito policial. Desse modo, a via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fática, como ocorre quando a decisão é atacada sob alegações de insuficiência das provas, devendo a coação ser manifestamente ilegal. Assim, se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e da materialidade do delito, acarretando, por consequência, a condenação dos pacientes (já transitada em julgado e mantida, inclusive, em revisão criminal), é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ. Nesse sentido, entendimento pacífico desta Corte Superior: "[...] 4. A estreita via do habeas corpus é imprópria a infirmar o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias que, com base no material cognitivo produzido nos autos, fundamentadamente, decidiu pela existência de provas suficientes para embasar a condenação do paciente. (...) (HC n. 298.169/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 28/10/2016.) "[...] 2. Hipótese em que consta do acórdão impugnado que a condenação fundou-se na prova oral obtida na fase judicial em conjunto com outras provas documentais colhidas no inquérito policial. 3. O pleito de absolvição por insuficiência de prova judicializada demanda o revolvimento da matéria fático-probatória, inadmissível pela via do writ.4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 249.638/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/3/2016, DJe de 28/3/2016.) III. Dosimetria da pena Requerem ainda, a absolvição do réu por insuficiência de provas; a fixação da pena-base no mínimo; a aplicação de patamar máximo de redução da pena pelo reconhecimento da minorante referente a tentativa. Pleiteia a defesa, em síntese, a redução da pena, com a fixação da pena-base no mínimo e a aplicação de patamar máximo de redução da pena pelo reconhecimento da minorante referente a tentativa. É firme o entendimento, nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "é viável exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, quando evidenciado, sem a necessidade de exame de provas, eventual desacerto na consideração de circunstância judicial ou errônea aplicação do método trifásico, resultando daí flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu". (HC n. 77.964/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 21.2.2008). Vale dizer, a revisão da reprimenda imposta pelas instâncias ordinárias via habeas corpus é possível, mas somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios. No que concerne à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC 272.126/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC 297.450/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. No caso dos autos, o Tribunal de Origem, no acórdão da revisão criminal, no que interessa ao deslinde da controvérsia versada neste writ, justificou a elevação da pena-base com os seguintes fundamentos (fls. 33- 35): “ [...] A pena-base foi elevada em 2/6 com fundamento nas circunstâncias judiciais desfavoráveis, decorrentes das consequências do delito, consistentes no elevado prejuízo suportado pelos ofendidos e no abalo psicológico provocado pelo delito, enfaticamente referido pelo casal. As circunstâncias do fato, a revelar a maior reprovabilidade da conduta, também foram corretamente consideradas, porquanto, para a prática do assalto, os peticionários e seus comparsas, durante o repouso noturno, invadiram a residência mediante escalada, onde restringiram, por tempo juridicamente relevante, a liberdade dos ofendidos e, ao contrário da alegação defensiva, agiram com violência física, principalmente contra a vítima varão, evidenciando que a culpabilidade dos agentes transcendeu o normal desvalor do delito. Resultou o crime, portanto, em consequências mais gravosas daquelas que lhe são inerentes e, no tocante às circunstâncias do fato, ditadas pelo modus operandi, justificam, igualmente, a majoração estabelecida na decisão colegiada alvo dessa revisão por conta da gravidade em concreto da infração penal. A dosimetria, no caso concreto, não discrepou da orientação jurisprudencial do STJ, explicitada nos seguintes julgados: [...] Os fundamentos apontados no acórdão evidenciam, enfim, por ocasião da valoração das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, elementos concretos a demonstrar a maior censurabilidade das condutas individualizadas, não se constatando qualquer ilegalidade na sua majoração". Na hipótese, colhe-se dos autos a elevação da pena base foi fundamentada nas consequências do delito, consistente no elevado prejuízo suportado pelos ofendidos e no abalo psicológico e nas circunstâncias do fato, evidenciada pela invasão do domicílio das vítimas durante o repouso noturno, onde restringiram, por tempo juridicamente relevante, a liberdade daquelas e com extrema violência. Pelos trechos acima transcritos, entendo ser válida a motivação lançada. No que diz respeito à aduzida desproporcionalidade do incremento aplicado em relação às vetoriais negativamente valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, a ausência de limites preestabelecidos pelo Código Penal para a exasperação da pena-base em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais negativas é fator que confere ao magistrado – observado seu livre convencimento motivado – certa margem de escolha da fração mais adequada às peculiaridades do caso concreto. Acerca da matéria, importante reafirmar que, como é cediço na jurisprudência desta Corte Superior, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada. Nesse sentido, os seguintes precedentes: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. [...] IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp n. 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). V - In casu, não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 628.539/PB, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021). [...] 4. "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. " (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). 5. Considerando a valoração negativa de duas vetoriais, quais sejam, a culpabilidade e as consequências do crime, bem como o intervalo de apenamento do delito do crime de homicídio, não se vislumbra excesso na dosagem da pena. 6. Writ não conhecido. (HC 615.608/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021) "[...] 6. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.7. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. 8. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que se verificou na espécie. 9. In casu, as instâncias ordinárias justificaram o incremento de 1 (um) ano de detenção à pena-base do delito previsto no art. 7º, inciso IX, da Lei n. 8.137/1990, em razão da desfavorabilidade da moduladora circunstâncias do crime, mediante apresentação de fundamentação concreta, suficiente e idônea, baseada na expressiva quantidade de mercadorias apreendidas, na diversidade de produtos, bem como nas inúmeras condutas praticadas pelo réu, que (i) expôs à venda produtos com prazos de validade vencidos ii) suprimiu e (iii) adulterou prazos de validade dos produtos. 10. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1900474/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 4/2/2021). Assim, "[...] nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (STF, RHC 101576, Rel. Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, Public. 14/8/2012). No mesmo sentido, o seguinte precedente desta Corte Superior: "[...] XI - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram sobretudo a grande quantidade de entorpecente apreendido com o paciente, para exasperar a reprimenda-base, o que está de acordo com o entendimento desta Corte, repiso, mais de meio tonelada de maconha (695kg). XII - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, ressalto, por oportuno, "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto." (AgRg no REsp 1433071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). Habeas corpus não conhecido. (HC 445.299/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 28/6/2018) No que se refere ao requerimento de fixação de patamar máximo de redução da pena pelo reconhecimento da minorante referente à tentativa na terceira fase da dosimetria, o Tribunal de origem asseverou o seguinte sobre o tema (fls. 36-39): “[...] No derradeiro estágio da dosimetria, a especificidade do caso em análise autoriza o ajuste do decréscimo de 1/3 decorrente da causa de diminuição do conatus para majorá-lo ao patamar intermediário, não ao redutor máximo, pretendido pela defesa. Justifico. Tanto na sentença, como no acórdão, a redução de 1/3 considerou, explicitamente, o iter criminis percorrido. Ao apontar a arma de fogo para a cabeça do ofendido e acionar o gatilho, sem disparo por defeito da munição, um dos agentes a cuja conduta os demais assaltantes aderiram e agiram no mesmo propósito criminoso, assumindo, assim, o risco de produzir o resultado, circunstância que a todos se comunica, aproximou-se da consumação do latrocínio, razão da mínima redução. O caso, contudo, comporta um olhar diferenciado. Entendo que a conduta, configuradora da “tentativa branca” ou “incruenta” nomenclatura decorrente da ausência de lesão corporal à vítima, não se aproximou nem se distanciou em demasia da consumação. A despeito da arma sequer ter disparado por provável defeito da munição “picotada” já que não houve apreensão para viabilizar a perícia, há de ser considerada, na espécie, a natureza do crime de latrocínio, cuja objetividade jurídica é a vida e o patrimônio da vítima. Importante destacar, à luz do princípio da proporcionalidade, que o critério de redução decorrente do conatus, no crime de latrocínio, não pode prescindir da concomitante perquirição, de um lado, do desfalque patrimonial suportado pelo ofendido e, de outro, da atuação delitiva em busca do resultado morte, circunstância qualificadora da subtração dos bens em razão do propósito homicida, havido ainda no contexto do roubo à residência do casal. A tentativa branca, por falha ocasional da munição, distanciou-se da consumação, mas nem tanto, a ponto de implementar-se o redutor máximo, pois a arma foi empunhada, apontada e encostada na cabeça de Ednilson, circunstância que deve ser levada em consideração. Também não se aproximou da consumação, porquanto nenhuma lesão suportou o ofendido. Acerca do tema, não se olvida da jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, externada nos seguintes julgados [...] Ocorre que o fato objeto desta revisional evidencia hipótese distinta dos julgados paradigmas da Corte Superior, por conta da relativa proximidade da consumação devido, exclusivamente, ao defeito da munição picotada. Impositiva, no caso, a distinção da conduta do agente que, à distância, dispara sua arma e, por erro na execução, não atinge o alvo pretendido, e daquele que, a despeito de encostar a arma na cabeça da vítima e acionar o gatilho, só não atinge a consumação por mera falha eventual da munição, que picota ou perfura a cápsula, mas não provoca a combustão e a propulsão do projétil, ensejando, assim, o reconhecimento da tentativa branca. A solução ora destinada encontra suporte em julgados desta Corte Estadual, que, por seus órgãos fracionados, efetuaram o “distinguishing” para impor redução intermediária em casos de tentativa incruenta, cujas circunstâncias fáticas justificaram a maior reprovabilidade da conduta por não se distanciar tanto da consumação. [...] Assim, considerando a natureza complexa do latrocínio em que consumada a subtração, bem como os atos de execução praticados durante a empreitada criminosa, a solução mais justa, no caso concreto, é a redução intermediária, no patamar, portanto, de ½, incidente na terceira fase da dosagem, etapa em que também foi reconhecido o concurso formal entre os delitos dada a titularidade distinta dos bens subtraídos, embora de pessoas do mesmo núcleo familiar para justificar o acréscimo de 1/6 com fulcro no artigo 70, caput, 1ª parte, do Código Penal. Adotados, enfim, os critérios utilizados nas duas primeiras fases da dosagem anteriormente mencionada e, elevada a redução, na terceira etapa, de 1/3 para ½ em razão da causa de diminuição da tentativa, sem olvidar do acréscimo de 1/6 decorrente do concurso formal, remanescem os peticionários condenados às penas assim reajustadas: ADLER a 15 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, mais 7 dias-multa; e ALISSON a 12 anos, 11 meses e 16 dias de reclusão, mais 5 diasmulta, mantidos o menor valor unitário e o regime inicial fechado em desfavor de ambos, tendo em vista o que estabelece o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal. [...]” Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota o critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. A propósito, confira-se: "[...] LATROCÍNIO. TENTATIVA. REDUÇÃO EM 1/3 (UM TERÇO). DECISÃO MOTIVADA. PLEITO PARA AUMENTAR FRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA RESTRITA DO MANDAMUS. RECURSO IMPROVIDO. 1. Verificado que o quantum fixado, em razão da prática do delito de latrocínio na modalidade tentada, foi fundamentado no iter criminis percorrido pelo agente, inviável a alteração da fração de redução, porquanto demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada na via sumária eleita. 2. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 307.925/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 19/04/2016) "HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. MAJORANTES. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena-base se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação da pena no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. 3. Em se tratando de roubo circunstanciado, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria acima do mínimo legal requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo, o que se verifica no caso em apreço. 4. As instâncias de origem utilizaram, no tocante ao quantum de redução pela tentativa, o critério do iter criminis percorrido, em perfeita consonância com a jurisprudência deste Sodalício. Inviável, pois, nesta sede, a inversão do decidido, haja vista que vedado o exame aprofundado das provas. 5. Nos termos do artigo 33 do Código Penal, fixada a pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, a estipulação do regime inicial fechado é apropriada, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável. 6. Habeas corpus não conhecido." (HC 342.659/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 19/04/2016) Assim, entendo que a fundamentação do Tribunal de origem é legítima, quanto à fração aplicada na diminuição da tentativa. Os pacientes, no caso em tela, encostaram a arma na cabeça da vítima e acionaram o gatilho, só não alcançaram a consumação por mera falha da munição, ensejando, assim reconhecimento da tentativa branca. IV. Dispositivo Ante o exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ