Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2678756/BA (2024/0234420-6)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: ANDERSON SANTOS CERQUEIRA LIMA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Anderson Santos Cerqueira Lima contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça da Bahia na Apelação Criminal n. 0500629-60.2018.8.05.0004 (fls. 181/188). Ao interpor recurso especial, a defesa apontou violação dos arts. 386, VII, do CPP, e 28 da Lei n. 11.343/2006, requerendo seja conhecido e provido o presente recurso especial para reformar o acórdão vergastado, para absolver o acusado, ou subsidiariamente que seja desclassificada a conduta do recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06 (fl. 214). A Corte de origem inadmitiu o recurso com suporte na Súmula 7/STJ (fls. 230/237). Contra a decisão a defesa interpôs o presente agravo (fls. 241/246). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo conhecimento do agravo para dar provimento ao recurso especial (fls. 271/275). É o relatório. O agravo deve ser conhecido, pois é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão. Passo, então, ao exame do recurso especial. Inicio registrando que a presente insurreição dispensa incursão fático-probatória, uma vez que os elementos necessários à solução da controvérsia se encontram devidamente expressos na sentença e no acórdão recorrido, de modo que a análise da pretensão recursal não exige o reexame da prova, mas, tão somente, o correto enquadramento jurídico dos fatos considerados pelas instâncias ordinárias, o que afasta, portanto, a incidência da Súmula 7/STJ à espécie. Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, a definição da correta adequação típica das ações delituosas não representa reexame de provas, mas revaloração dos critérios jurídicos empregados para a tipificação penal do delito, quando – como no caso concreto – é possível claramente vislumbrar a moldura fática sem a necessidade de revolvimento probatório (REsp n. 1.571.008/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/2/2016). Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 542.434/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 27/3/2017; AgRg no AREsp n. 523.477/GO, Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 28/10/2015; AgRg no REsp n. 1.490.441/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 17/6/2015; e AgInt no AREsp n. 1.170.106/SP, Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 30/4/2018. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que o acusado carregava consigo 7,85 g de maconha (fl. 187), parcialmente consumida por ele, em conjunto com a testemunha Rogério Santos Santana. Para condenar o acusado, confirmando a sentença, o Tribunal local consignou o seguinte (fls. 185/197 – grifo nosso): [...] No tocante à autoria, tem-se que a mesma também restou evidenciada no feito, através do depoimento da testemunha Rogério Santos Santana, colhido, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, além da prova oral na fase investigatória. “[...] que usava aquela maconha, que foi pego com a trouxinha de maconha, que no momento que foi pego ele estava usando aquela maconha, que comprou na mão de Anderson, que ninguém indicou, que apenas chegou no local que se debateu com ele, que não tinha conhecimento que ele vendia, que o Anderson mesmo falou que tinha, que ele tinha perguntando aonde vendia a droga e o Anderson falou que era ele que vendia, que colocou na sua mão, que ele imediatamente entregou, que valor foi 25 reais, que a polícia chegou no momento da transação;[...] que estava na travessa, que não sabe informa o nome da travessa, que não sabe o bairro, que é próximo ao areal, que mora distante, que desceu do ônibus, que desceu na intenção de compra, que se bateu com ele na travessa, que era debaixo dos pés de árvore, que era logo na principal, que quando a polícia abordou ele ainda estava comprando, que foi 25 reais, que não sabe a quantidade, que o abordou por achar que o Anderson tinha cara de usuário de droga. [...]”. (ID 53705007). (grifos aditados). O agente Adriel Galdinho Santos Viana, que participou da prisão do Réu, em juízo disse não se recordar dos fatos relatados na denúncia devido ao lapso temporal, porém reconheceu a sua assinatura no depoimento perante o Delegado de Polícia, no qual afirmou: [...] Impende de logo consignar que, perfeitamente compreensível terem os agentes não se recordado dos fatos pelo decurso de tempo entre a data do crime (10.1.2018) e a data da audiência de instrução (25.2.2021), aliado, ainda, ao elevado número de diligências, pelo mesmo delito, que comprometem relembrar, toda a abordagem policial. No entanto, tal circunstância não tem o condão de absolver o Apelante diante do depoimento da testemunha Rogério Santos Santana, em juízo, que não destoa da versão apresentada pelo policial militar na fase investigatória. [...] É consabido que no crime de tráfico de entorpecentes a prova da mercancia não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico e demonstram a distribuição comercial da droga. Por isso, em que pese a quantidade de droga apreendida (7,85 g) de maconha, o conjunto probatório e em especial o depoimento de Rogério Santos Santana comprova a mercancia da substância ilícita, de modo que também é inviável acolher a pretensão defensiva de desclassificação da conduta para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. [...] Contudo, estou de acordo com a opinião do nobre parecerista, segundo a qual, além de ter sido apreendida ínfima quantidade de droga, não há outras provas corroborando a conduta de tráfico pelo agravante (fl. 274). Observa-se que o acórdão impugnado fundamentou a condenação do agravante tão somente com base nos seguintes elementos: a declaração de uma testemunha, flagrada na posse de drogas, de que as teria adquirido do acusado; a confissão extrajudicial, não confirmada judicialmente; e no depoimento extrajudicial do policial que participou da diligência, igualmente não corroborado em contraditório. Em que pese a declaração da testemunha de acusação, é certo que a droga, em pequena quantidade (7,85 g de maconha), não foi apreendida na posse do acusado, e tampouco há declaração do policial de que ele tenha praticado qualquer conduta voltada à comercialização de drogas. Com efeito, o acórdão não apresentou qualquer comprovação do vínculo do agravante com a droga apreendida ou mesmo de qualquer conduta de traficância. Já decidiu este Superior Tribunal que, embora o crime de tráfico de entorpecentes seja de ação múltipla, sendo suficiente o implemento de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o agente seja flagrado em atos de comercialização ou que seja comprovada a finalidade mercantil por outros meios, tais como petrechos usualmente utilizados na traficância, quantidade incompatível com a figura do usuário etc. (AgRg no RHC n. 192.282/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/4/2024). Segundo a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior de Justiça, ainda, é inadmissível a prolação de decreto condenatório exclusivamente com base em elementos do inquérito policial, sem qualquer apoio de prova colhida em juízo. A propósito: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM ELEMENTO DE INFORMAÇÃO COLETADO NA FASE EXTRAJUDICIAL MAS NÃO CONFIRMADO EM JUÍZO. CORRÉU TERIA APONTADO O PACIENTE COMO COMPARSA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL, MAS NEGADO OS FATOS NA OCASIÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE OUTRO ELEMENTO PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. É assente neste Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o art. 155 do Código de Processo Penal veda a condenação do réu com lastro exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e não confirmado em juízo, ou seja, não submetidos ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. 2. Hipótese em que o corréu confessou extrajudicialmente a conduta criminosa e apontou o paciente como comparsa, mas, em juízo, negou os fatos a ele atribuídos, terminando por não confirmar o único elemento de informação existente. Contra o corréu existem imagens de câmeras de segurança nas quais ele foi identificado e testemunha que atesta ter ele assumido a empreitada criminosa. Contra o paciente, por outro lado, só existe o depoimento do corréu apontando-o como facilitador da conduta criminosa, circunstâncias que determinam a absolvição por insuficiência de prova judicial da autoria. 3. Ordem concedida para absolver o paciente da condenação imposta na Ação Penal n. 0308906-73.2015.8.19.0067. (HC n. 823.145/RJ, da minha relatoria, Sexta Turma, DJe 18/8/2023 - grifo nosso). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO AMPARADO EM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A função do inquérito é fornecer elementos tendentes à abertura da ação penal, a exemplo do que reza o art. 12 do Código de Processo Penal: "O inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra". 2. A prova, para que tenha valor, deve ser feita perante juiz competente, com as garantias de direito conferidas aos indiciados e de acordo com as prescrições estabelecidas na lei. É trabalho da acusação transformar os elementos do inquérito em elementos de convicção do juiz. O processo é judicial, e não é policial. Isso significa que a sentença condenatória há, sobretudo, de se fundar nos elementos de convicção da fase judicial. 3. Ordem concedida a fim de restabelecer a sentença absolutória. (HC n. 148.140/RS, Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP), Sexta Turma, DJe 25/4/2011). No caso dos autos, uma vez não reproduzidas em juízo as declarações do policial militar e a confissão extrajudicial, o depoimento isolado de um suposto usuário, desprovido da apreensão do acusado com drogas, é insuficiente para sustentar, por si só, uma condenação por tráfico. Com o acolhimento do pleito de absolvição, fica prejudicado o remanescente da insurgência. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de absolver o agravante da prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, VII, do CPP, nos termos da fundamentação. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR