Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2271393/MG (2022/0402084-6)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
AGRAVANTE: JOAO GUILHERME TALES ARAUJO
AGRAVANTE: RAFAEL DE JESUS XAVIER SOARES
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO JOAO GUILHERME TALES ARAUJO e RAFAEL DE JESUS XAVIER SOARES agravam da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu seu recurso especial A defesa aduz, em síntese, a impossibilidade de utilização da natureza e da quantidade da droga para a modulação da fração incidente no caso de reconhecimento de tráfico privilegiado. Requer, assim, o provimento do recurso especial para o fim de incidir a fração máxima, de dois terços, na redução da pena aplicada aos réus na condenação pelo crime de tráfico de drogas. Decido. I. Contextualização Depreende-se dos autos que os recorrentes foram condenados, pelo Juízo de primeiro grau, às reprimendas de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais multa, pela prática do delito descrito no art. 33, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. Segundo foi apurado, os acusados, na companhia de adolescente, foram flagrados fornecendo drogas a usuários, oportunidade em que foram apreendidas 267,77g de maconha, 19,44g de cocaína e 0,99g de crack. Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa, a fim de corrigir erro aritmético no cálculo da pena de multa, bem como para reduzir o quantum da pena substitutiva de prestação pecuniária (fls. 354-355). Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial. II. Fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 O Juízo de primeiro grau assim fundamentou a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 2/5 (fl. 207, grifei): No que pertine ao quantum de redução de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, entendo que o quantum deve ser no percentual de 2/5 haja vista que de acordo com as CACs de ff. 76/77 já foram condenados, sem trânsito em julgado, pelo crime de tráfico de drogas, além do que a diversidade e a quantidade de drogas apreendidas demonstra que o crime merece maior rigor legal. O Tribunal de origem, por sua vez, manteve inalterado o percentual de diminuição de pena, consoante a seguir descrito (fls. 350-352, destaquei): Lado outro, não prospera o pleito defensivo de redução das penas no patamar máximo pela aludida minorante. Como se sabe, o legislador não definiu os critérios para o quantum a ser aplicado, mas, na ausência de outro elemento norteador, tem-se entendido, de um modo geral, que deve ser observado o preceito secundário do artigo 42 da Lei 11.343/2006 que disciplina que, na fixação das penas, o Juiz considerará, com preponderância à análise das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. [...] Por outro lado, foram apreendidas 19,44g de cocaína divididas em 20 invólucros, 267,77g de maconha divididas em 08 invólucros brancos e 03 invólucros pretos, e 0,99g de crack divididos em três invólucros transparentes. Embora a quantidade não seja absurda, é bastante significativa. A natureza da cocaína e do crack também é desfavorável, em razão do alto potencial de causar dependência nos usuários. [...] Ressalte-se que, conforme bem observado pela MM. Juíza a quo, ambos os apelantes foram sentenciados nos autos n. 0027339-30.2020.8.13.0313 pelo crime de tráfico de drogas (vide CAC de f. 76 e 77), por fato perpetrado em 31.03.2020. Embora aludida condenação não se preste para reconhecimento da reincidência ou dos maus antecedentes, por não constar o registro do trânsito em julgado, ela evidencia que os fatos em análise não são isolados, justificando um juízo mais acendrado de reprovabilidade, sobretudo porque, naqueles autos, Rafael e João Guilherme já foram agraciados com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06. Sopesados todos esses fatores, não há como aplicar a redução da pena no patamar máximo pretendido pela defesa, se afigurando justa e necessária para os fins da pena a redução na fração de dois quintos (2/5) utilizada na sentença. Destarte, não há qualquer reparo a ser feito na pena privativa de liberdade aplicada. [...] Com efeito, segundo o disposto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, "Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." Assim, observa-se que o dispositivo legal estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nela prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. Nesse sentido, tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. Observo, a propósito, que, embora a defesa alegue que a quantidade e a natureza das drogas devem ser usadas obrigatoriamente na primeira fase da dosimetria, conforme decidido pela Terceira Seção desta Corte no REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), o entendimento em questão foi parcialmente revisto no julgamento, também pela Terceira Seção, do HC n. 725.534/SP, em que se firmou a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. O referido colegiado, posteriormente, aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 3. No caso, o Juízo sentenciante, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que foi confirmado pela Corte de origem e se revela em consonância com o entendimento desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.002.824/PR, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/12/2022, grifei) Dessa forma, uma vez que, no caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – fundamentaram, com base em argumentos concretos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 2/5, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. Relembro, por oportuno, que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, tal como ocorreu no caso. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias" (HC n. 122.184/PE, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 5/3/2015). No caso, entretanto, não verifico caracterizada nos autos nenhuma dessas situações. Fica, então, mantida inalterada a reprimenda aplicada ao réu. À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ