Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 836781/SC (2023/0235092-7)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: MATEUS GUSTAVO DA ROSA MACHADO
ADVOGADOS: DIEGO CORRÊA PACHECO - SC053288
MATEUS GUSTAVO DA ROSA MACHADO - SC063470
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE: DAVID ROBERTO DE PAULA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO DAVID ROBERTO DE PAULA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na Apelação Criminal n. 5004037-71.2022.8.24.0033. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006. A defesa aduz, inicialmente, a ilegalidade do ingresso domiciliar e de todas as provas derivadas dessa diligência, razão pela qual requer a absolvição do acusado. Subsidiariamente, sustenta o cerceamento à defesa do paciente em razão da juntada extemporânea e parcial dos vídeos da abordagem policial. Alternativamente, pleiteia o afastamento da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, em função da ausência de provas quanto à participação do adolescente na empreitada criminosa. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 175-183). Decido. I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel. II. O caso dos autos De acordo com a denúncia, os fatos transcorreram da seguinte forma (fls. 70-71): No dia 16 de fevereiro de 2022, às 1h10min, na Rua Mônica Gizele Elisio, 12, Cidade Nova, nesta cidade, o denunciado David Roberto de Paula guardava, para fins de venda, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, 14 (sessenta e sete) pedras de crack, com peso aproximado de 2g (dois gramas), e 2 (duas) porções de maconha, pesando cerca de 1g (um grama), já fracionadas para venda, drogas estas capazes de causar dependência física e/ou psíquica e de uso proibido em todo território nacional – conforme auto de constatação provisório (fl. 12, do evento 1). Na ocasião, a polícia militar estava em rondas quando avistou o adolescente A. M. A. Adão entregando algo para a pessoa identificada como Marcos Manoel Rocha e na porta da residência estava o denunciado David Roberto de Paula, o qual, ao visualizar a presença dos policiais entrou correndo para o interior da casa. O usuário Marcos Manoel Rocha foi abordado ainda na rua e o adolescente no pátio da residência. O local já era conhecido da guarnição devido ao intenso movimento de pessoas, compatível com o tráfico de drogas, no qual o indivíduo entregava as drogas para os usuários através do portão da residência. Ainda, Marcos Manoel Rocha disse para os policiais que estava ali para comprar drogas e o adolescente A. M. A. disse que foi trazido de Camboriú pelo denunciado para que o auxiliasse na traficância do local. Diante da fundada suspeita, os policiais ingressaram na residência e em um pote vermelho foram localizadas as drogas e R$210,00, em notas de pequeno valor. O adolescente conseguiu empreender fuga. O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 57-59, grifei): Com efeito, cuida-se, na espécie, do delito de tráfico de drogas, crime permanente, o qual permite o reconhecimento do estado de flagrância a qualquer tempo, enquanto mantida a permanência, na forma do art. 303 do Código de Processo Penal. Pontualmente, em relação às circunstâncias do caso concreto, extrai-se do caderno processual que o ingresso das autoridades policiais no domicílio em que ocorreu a apreensão das substâncias entorpecentes aconteceu porque os agentes policiais, em rondas pelo local, avistaram a atitude suspeita de três masculinos em frente a uma residência, sendo que um deles correu para dentro ao avistar a viatura. Diante da situação, foram abordados na parte externa Marcos e Alexsander, tendo este último confirmado que estava realizando o comércio de crack e que havia mais drogas dentro da casa, e que o masculino que correu para dentro da residência era David. Dentro da residência foram, então, localizados os entorpecentes descritos no termo de exibição e apreensão que instrui o caderno indiciário. [...] No caso em apreço, como dito, o ingresso dos policiais no domicílio do acusado deu-se licitamente porque a abordagem, como dito, não foi arbitrária, mas resultante do patrulhamento realizado no local e que, com a abordagem dos masculinos, houve indicação da existência de entorpecentes dentro da residência. Na ocasião, os policiais viram que o acusado, ao perceber a aproximação da viatura da Polícia, correu para dentro da residência, justificando a fundada suspeita da existência dos entorpecentes indicada pelos masculinos abordados no exterior. Ademais, por ocasião da oitiva dos policiais em juízo, Sérgio Luiz da Silva Filho (evento 60) esclareceu que, dias antes da ocorrência, um adolescente foi apreendido durante outra ocorrência de tráfico de drogas próximo ao local dos fatos e, após, a guarnição passou a realizar rondas na região para tentar encontrar o local em que ocorria a narcotraficância. [...] Ou seja, a justa causa para o ingresso na residência restou devidamente demonstrada, pelo que, desse modo, deve ser reconhecida a licitude da prova apreendida nestes autos, razão pela qual, por consequência, a preliminar invocada pela defesa deve ser rejeitada. O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 37-38, destaquei): Destaca-se que, conforme o conjunto probatório amealhado aos autos, o adolescente foi visto pela polícia dentro da propriedade entregando algo ao usuário Marcos, ao passo que o apelante estava em frente à porta da casa, observando toda a interação entre o menor de idade e os usuários presentes. Ao visualizarem a presença policial, todos tentaram fugir, porém, o adolescente foi abordado no pátio da casa - momento em que comunicou que havia mais entorpecentes na residência - e o réu dentro de seu quarto na residência, onde foi apreendido duas porções de maconha e quatorze porções de crack. [...] Contudo, como já visto, na espécie, os policiais estavam diante de provas concretas acerca da possível prática do comércio espúrio, crime este que se perpetua no tempo. Aliás, atente-se que, diante de tal hipótese os policiais tinham apenas duas opções: ou deixarem de cumprir com seu dever legal ou abordarem/investigarem o acusado, a fim de esclarecerem o ocorrido. E, em tal cenário, é óbvio que a única conduta possível aos policiais foi justamente aquela por eles praticada, de modo a esclarecer/deter a efetiva prática do tráfico de entorpecentes. Segundo se depreende dos autos, na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, em local conhecido pelo tráfico de drogas, quando avistaram três indivíduos em atitude suspeita e perceberam a interação do grupo com um aparente usuários de drogas. Ao avistar a viatura, um correu para dentro de uma residência, mas os demais foram abordados na via pública. Um deles confessou que estaria ali para comprar entorpecentes e o outro, adolescente, afirmou que havia sido trazido de outra cidade, por ordem do paciente, para auxiliá-lo no tráfico. Então, os agentes públicos ingressaram no imóvel, onde foram visualizados os objetos ilícitos descritos no caderno processual. Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes – externalizados em atos concretos – de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. III. Cerceamento de defesa Quanto à alegada nulidade em razão da juntada extemporânea e de forma parcial dos vídeos das abordagens, o Juízo singular assim se manifestou (fls. 54-55, grifei): No caso, sustenta a defesa prejuízo na autodefesa tendo em vista que o vídeo da ocorrência policial, além de estar inaudível, foi anexado aos autos em momento posterior ao interrogatório. Nada obstante o extenso arrazoado, observo que não lhe assiste razão. Primeiro, de se pontuar que o vídeo anexado no evento 65 é o mesmo que constados autos no evento 8 (vídeo 3) e, portanto, estava disponível à defesa antes, inclusive, da resposta à acusação (evento 22). Segundo, o ofício determinado no evento 25 somente foi expedido por ocasião da audiência de instrução e julgamento, cuja resposta repousa no evento 65. Como dito, referida resposta, nada obstante, reprisa a juntada que já havia sido realizada no evento 8, sem melhorado áudio da gravação, ou transcrição dos diálogos contidos no vídeo. Portanto, não há falar em extemporânea juntada da gravação, porquanto trata-se do mesmo vídeo que já constava dos autos no evento 8, conforme acima registrado. De outro lado, insurge-se a defesa pelo fato de que o vídeo está inaudível, e que não fora anexado na íntegra, o que lhe acarreta prejuízo. Ocorre que, tratando-se de abordagem decorrente de rondas, ou seja, casual, o acionamento da câmera é manual e, portanto, a ausência da gravação da íntegra da abordagem ou a precariedade do áudio na gravação não é capaz de, por si só, acarretar cerceamento de defesa, tampouco nulidade. O Tribunal confirmou, nos termos a seguir, a decisão de primeira instância (fls. 35-37, destaquei): 2.1 Da nulidade ante do cerceamento da defesa em razão do acionamento tardio da câmera policial e da juntada seletiva dos trechos gravados Alega-se cerceamento da defesa diante do fato de que a câmera policial foi acionada tardiamente durante o flagrante e que apenas trechos seletivos das gravações da ocorrência foram juntados aos autos após a audiência de instrução, dizendo ainda que houve quebra da cadeia de custódia das provas produzidas, impedindo uma compreensão global da dinâmica dos fatos, já que constituiriam provas suficientes para corroborar a versão do réu, requisitando-se a transcrição dos diálogos contidos nas gravações. No entanto, não podem prosperar as teses. Observa-se que as câmeras são acionadas manualmente e que, diante dos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que realizaram a abordagem dos envolvidos, o flagrante precisou ser efetuado de modo hábil, já que ao menos quatro suspeitos que estavam em meio a uma transação de traficância em frente à casa do réu saíram correndo ao visualizarem a presença policial, impossibilitando o acionamento imediato da câmera. Além disso, tornou-se desnecessária a inclusão da gravação completa, pois as palavras dos agentes públicos foram confirmadas pelos dois usuários que foram abordados na ocorrência, tanto nas filmagens quanto na delegacia, quando afirmaram que estavam comprando drogas com o adolescente que conseguiu evadir-se após ser algemado, versão igualmente apoiada pelo próprio apelante nas gravações, que demonstra estar calmo, cooperativo e conformado com a prisão em flagrante, explicando aos policiais que havia acolhido o adolescente em sua casa havia alguns meses, mesmo sabendo que ele utilizava o imóvel para praticar o comércio espúrio. Ressalta-se também que os vídeos do flagrante foram juntados aos autos após o recebimento da denúncia, e não da audiência de instrução (evento 8). Pelo exposto, de acordo com as premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias – as quais não podem ser revistas nesta Corte Superior –, não houve juntada extemporânea dos arquivos de vídeo, uma vez que os documentos já estavam disponíveis nos autos desde a fase de recebimento da denúncia. Considerando o contexto apresentado, a falta de gravação integral não implica, por si só, cerceamento de defesa e não invalida o depoimento dos agentes públicos. Trata-se de elemento que deve ser avaliado pelas instâncias ordinárias ao determinar a confiabilidade da prova. No caso em julgamento, o Tribunal fundamentou adequadamente a juntada parcial da mídia referente à abordagem, justificando-a pelas circunstâncias do flagrante delito e a necessidade de acionamento manual das câmeras pelos policiais. Além disso, conforme se extrai do acórdão, outros elementos probatórios corroboram a versão apresentada pelos militares. Assim, não há fundamento suficiente para reconhecer a alegada nulidade. IV. Majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 O Juízo de primeira instância fundamentou a incidência da causa de aumento impugnada nos seguintes termos (fl. 65): Extrai-se do conjunto probatório que incontroversa a participação no ato criminoso do adolescente, especialmente do amealhado nos autos n. 50036721720228240033 e da prova oral coletada em Juízo, na qual a narrativa é coesa nesse sentido. Para Renato Marcão, "Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo estão submetidos" (Marcão, Renato F. Lei de Drogas. Disponível em: Minha Biblioteca, 12. ed. Editora Saraiva, 2021, p. 165). O adolescente só não foi conduzido com o acusado por ocasião do flagrante porque logrou êxito na fuga do local, mesmo algemado, aproveitando-se do fato de que a guarnição em atendimento contava com apenas dois agentes policiais. Por seu turno, a Corte estadual rejeitou a tese defensiva com os seguintes argumentos (fl. 41): De modo subsidiário, requer o afastamento da causa especial de aumento da pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, considerando que o adolescente sequer foi localizado para ser ouvido em juízo ou para corroborar a tese da acusação e que moravam no local ao menos cinco pessoas, buscando assim a aplicação da pena mínima nos moldes do art.59 do CP e do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Todavia, sem melhor sorte. In casu, inegável que o acusado praticava o tráfico com a participação direta e ativa de um adolescente, haja vista que o menor de idade foi flagrado pela polícia traficando dentro do terreno do apelante e, no momento da abordagem, contou-lhes que havia mais entorpecentes guardados na residência, fato comprovado ao encontrarem duas porções de maconha e mais quatorze de crack no quarto do acusado. Além do mais, o próprio réu foi filmado pelos policiais explicando que o adolescente morava e vendia drogas na casa (evento 8,vídeo 3, 02'20"-03'38"), declaração confirmada pelos dois usuários que também foram abordados naquele momento, afirmando ambos que compravam com o adolescente, às vezes na frente do apelante, substâncias ilícitas várias vezes ao dia durante três ou quatro meses (evento8, vídeo 3, 00'00"-02'20”; autos n. 5003672-17.2022.8.24.0033, evento 1, vídeos 4 e 6). Destaca-se, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, que o núcleo verbal "envolver" impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto, tal como no caso em tela, onde o adolescente envolvido estava, defato, auxiliando e praticando o comércio espúrio, o que justifica a incidência da majorante (STJ: AgRg no Agravo no REsp nº 760.794/RS, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 04.12.2018). Assim, observo dos excetos acima que a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas foi adequadamente fundamentada nas instâncias de origem, com a indicação dos elementos de prova (depoimentos de testemunhas e gravações de vídeo) que demonstram que, no caso, o crime praticado pelo paciente envolvia adolescente. Para desconstituir a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo – como pretende a defesa –, seria necessário, nesta oportunidade, realizar aprofundado reexame de provas, o que, no entanto, é inviável nos estreitos limites de cognição desta ação constitucional. V. Dispositivo À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ