Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 939413/RJ (2024/0316175-2)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: ROGERIO NUNES
ADVOGADO: ROGERIO NUNES - SP110038
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ADELMAR NUNES LOPES
CORRÉU: YAGO DA SILVA ANGELI MACHADO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se habeas corpus impetrado em favor de ADELMAR NUNES LOPES, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, nos autos da apelação criminal nº 0345899-71.2022.8.19.0001. Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de absolvição do paciente decorrente da ilegalidade da busca pessoal, da comprovada atipicidade da conduta e da inexistência do elemento subjetivo do tipo (dolo). Sustenta ainda ser ilegal a fixação do regime mais gravoso, em razão da condenação em grau de apelação como incurso no artigo 180 do Código Penal, às penas de 1 ano e 2 meses de reclusão e 12 dias multa, Requer, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para que seja restabelecida a sentença absolutória de primeiro grau ou, subsidiariamente, que seja fixado o regime aberto para início de cumprimento da pena. Liminar indeferida às fls. 85-86. Informações prestadas às fls. 91-94. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. DECIDO. A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: [...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) [...] O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Tendo em vista, contudo, o disposto no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, passo à análise de possível ilegalidade flagrante que autorize a concessão da ordem de ofício. Cinge-se a controvérsia à alegação de nulidade das provas obtidas por meio de abordagem policial Quanto a nulidade vindicada, insta salientar que a busca pessoal, prevista no artigo 244 do Código de Processo Penal, requer a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, em estado flagrante de crime em andamento. Ao cotejar as alegações vertidas na exordial com a fundamentação exposta nos documentos juntados aos autos, não se divisa a existência de ilegalidade ou constrangimento ilegal ao direito ambulatorial da parte paciente. Conforme consta do aresto ora combatido, o Tribunal estadual considerou a validade da busca pessoal realizada, ante a existência de fundada suspeita, vez que policiais haviam recebido a informação acerca da venda de aparelhos celulares roubados, conforme salientou no acórdão (fls. 74-75): “Relataram os captores que, em 23.05.2022, às 17h30min, teriam recebido informação do setor de inteligência da 57DP, de que indivíduos iriam realizar a venda de aparelhos celulares provenientes de roubos, sendo o ponto de encontro da venda na Av. Atlântica, s/n, Copacabana, RJ, “próximo ao quiosque da Boa”. Por esta razão, procederam à abordagem dos indivíduos que estariam no mencionado local, o que resultou na prisão de Yago da Silva Angeli Machado e Adelmar Nunes Lopes Marcio da Fonseca Rodrigues, encontrando-se este na posse de aparelhos celulares e R$ 1.211,00 (um mil duzentos e onze reais). Assim sendo, verifica-se do acervo probatório constante dos autos que, no presente caso, havia fundadas razões justificadas para a abordagem do Apelante pelos policiais civis, que efetuaram a sua prisão em flagrante. Por este tanto, e em que pese o entendimento da origem em sentido contrário, se infere ter restado demonstrado, no caso, não se tratar de uma diligência policial perpetrada de forma aleatória, com base em mero tirocínio policial, mas sim em decorrência da constatação de fundadas suspeitas que, como dito, desencadeou na abordagem do acusado após informações recebidas do setor de diligência.”. Da análise da fundamentação realizada pelas instâncias ordinárias, verifica-se que a pretensão defensiva não se mostra inconteste ou incontroversa à luz da normatividade aplicável à espécie e da moldura fático-jurídica delineada no aresto impugnado. Ademais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus (e do seu recurso) para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório, como no caso das circunstâncias fáticas que envolveram a situação do flagrante. Sobre o tema: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. NULIDADE DE ALGIBEI RA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado. Em revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack. 5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 6. Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da pretensão defensiva, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n. 874.205/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.) "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. DISPENSA DE DROGAS NA POSSE DO ACUSADO QUANDO AVISTADO PELOS POLICIAIS. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NOVA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. [...] 3. "Desconstituir as conclusões da instância ordinária a respeito da dinâmica do flagrante demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus". (AgRg no HC n. 708.314/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022.) 4. Incabível a análise da questão do reconhecimento do tráfico privilegiado por se tratar de matéria estranha à inicial, constituindo indevida inovação recursal trazida apenas nas contrarrazões ao agravo regimental, de modo que dela não se deve conhecer. 5. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão anterior e denegar o habeas corpus." (AgRg no HC n. 750.295/RS relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Assim, apesar de a defesa alegar a necessidade de absolvição, fato é que houve condenação com amparo em provas de autoria e materialidade amplamente debatidas nos autos principais, e, que a Corte estadual entendeu que consubstanciavam corpo probatório a ensejar a condenação do paciente.. Impossível, assim, revolver o contexto fático-probatório original, de maneira a se afastar a conclusão imposta pela origem, não se identificando qualquer flagrante ilegalidade prima facie. De mais a mais, conforme já citado, é iterativa a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus ou do seu recurso ordinário para a análise de teses que demandem incursão no acervo fático-probatório (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023). Por fim, quanto a alegação de ilegalidade de regime mais gravoso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que para o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para o cumprimento de pena é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Foi editado, assim, o enunciado n.440 da Súmula desta Corte, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito (Súmula 440, Terceira Seção, julgado em 28/4/2010, DJe 13/5/2010). No mesmo sentido, confiram-se as Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Todavia, no caso dos autos, verifico que o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da reincidência do paciente, o que constitui fundamentação idônea para o agravamento do regime. Assim, não verifico a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem nos termos do parágrafo 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO