Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 838785/SP (2023/0247426-1)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
IMPETRANTE: RODRIGO CORDEIRO
ADVOGADOS: RODRIGO CORDEIRO - SP275226
VALMIR VANDO VENANCIO - SP325000
ANA PAULA DA SILVA - SP447221
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOSE CARLOS RODRIGUES DE SOUZA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO JOSÉ CARLOS RODRIGUES DE SOUZA alega ser vítima de coação ilegal em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500630-26.2022.8.26.0320. Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes de roubo (art. 157, § 2º-A, I, do CP) e tráfico (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), à pena de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa. A defesa aduz, em síntese, a ilegalidade da entrada dos policiais em sua residência sem mandado judicial e sem justa causa, bem como a quebra da cadeia de custódia das provas e nulidade do reconhecimento pessoal. Indeferida a liminar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 513-524). Decido. I. Inviolabilidade de domicílio – direito fundamental O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, depois do ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender objetos ilícitos, de sorte a configurar a prática de crimes cujo caráter permanente legitimaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida (Tema n. 280), assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 10/5/2016). É necessário, portanto, que as fundadas razões quanto à existência de situação flagrancial sejam anteriores à entrada na casa, ainda que essas justificativas sejam exteriorizadas posteriormente no processo. É dizer, não se admite que a mera constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, justifique a medida. Ora, se o próprio juiz só pode determinar a busca e apreensão durante o dia, e mesmo assim mediante decisão devidamente fundamentada, após prévia análise dos requisitos autorizadores da medida, não seria razoável conferir a um servidor da segurança pública total discricionariedade para, a partir de mera capacidade intuitiva, entrar de maneira forçada na residência de alguém e, então, verificar se nela há ou não alguma substância entorpecente. A ausência de justificativas e de elementos seguros a autorizar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativamente à ocorrência de tráfico de drogas, pode acabar esvaziando o próprio direito à privacidade e à inviolabilidade de sua condição fundamental. Depois do julgamento do Supremo, este Superior Tribunal de Justiça, imbuído da sua missão constitucional de interpretar a legislação federal, passou – sobretudo a partir do REsp n. 1.574.681/RS (Rel. Ministro Rogerio Schietti, DJe 30/5/2017) – a tentar dar concretude à expressão “fundadas razões”, por se tratar de expressão extraída pelo STF do art. 240, § 1º, do CPP. Assim, dentro dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte vem empreendendo esforços para interpretar o art. 240, § 1º, do CPP e, em cada caso, decidir sobre a existência (ou não) de elementos prévios e concretos que amparem a diligência policial e configurem fundadas razões quanto à prática de crime no interior do imóvel. II. O caso dos autos O Juízo singular, ao afastar a tese defensiva, assim argumentou, no que interessa (fls. 346-362): Não bastasse, cabe ainda chamar a atenção que, no caso concreto, havia fundadas suspeitas da prática de crime de tráfico de drogas no local a autorizar a ação da Polícia Militar. Revelou a prova oral colhida (como adiante se verá) que a diligência policial questionada pela combativa Defesa foi precedida de abordagem prévia do acusado na via pública. Na data da prisão, enquanto realizavam diligências pelo bairro Abílio Pedro, os guardas visualizaram o acusado em frente a sua habitação. Ao avistar a guarnição policial, ele começou a agir de forma suspeita e indicar sinais de nervosismo, olhando reiteradamente para o interior do seu imóvel, como se estivesse escondendo algo. Devido a esta situação, os policiais militares o abordaram e, ao ser indagado, confessou a prática dos delitos de roubo e tráfico descritos na denúncia. No quarto do réu, após terem a entrada franqueada e a indicação do local, os guardas encontraram dentro do guarda-roupas 13 porções contendo 317 gramas de maconha. Em resumo, o réu estava em comportamento típico de tráfico, mas foi interrompido pela ação da Polícia Militar, havendo prisão em flagrante. Os elementos trazidos pelos policiais militares corroboraram a fundada suspeita da ocorrência de crime de tráfico no imóvel ocupado pelo denunciado, de crime considerado permanente, o que justificou a busca e apreensão sem mandado judicial. [...] A vítima Maria Fernanda Dollevedo Paganini contou que estava sozinha na rua onde fica a escola, local em que trabalha. Após estacionar o seu veículo saiu dele e foi abordada pelo réu. Ele estava com uma arma que parecia ser uma pistola. O roubador exigiu a chave do veículo e chegou a encostar o cano da arma no abdômen dela. Entregou o veículo e o celular. Apenas comunicou o fato a Polícia Militar. Ficou sabendo que o veículo foi apreendido no dia seguinte. Viu o réu na delegacia e o reconheceu como sendo o autor do roubo. Viu as roupas encontradas na casa do réu pelos policiais e as reconheceu. Também reconheceu o celular apreendido como sendo dela. O acusado estava sozinho e a pé quando do roubo. Não o conhecia. Em audiência o reconheceu mais uma vez pelo rosto, feição, lateral e pela cor de pele. Viu a arma de fogo, foi abordada de frente. O acusado fazia uso de máscara preta e boina, mas não tem dúvidas quanto ao reconhecimento (mídia). [...] O policial militar Fernando Scapin Tomaz contou que, no dia 08 de março, iniciaram patrulhamento de rotina e receberam informação do roubo de um automóvel Chevrolet Onix, de cor branca, ocorrido no dia anterior. Chegaram várias informações do local onde estaria o veículo e quem seria o autor do delito. O réu é conhecido nos meios policiais. Viram ele em pé em frente da sua residência, o acusado aparentou nervosismo, olhando para o interior do seu imóvel, como se estivesse escondendo algo. Em busca pessoal foi localizado um celular da marca Samsung. Indagado, ele confessou que o telefone era decorrente do roubo. Pela fresta do portão seu parceiro viu o automóvel produto de roubo coberto com uma manta. Indagado mais uma vez, ele também confirmou a prática do delito do veículo. A chave do automóvel e uma quantidade de drogas estariam no guarda-roupa, foi o próprio acusado quem passou essa informação e indicou o local. Indagado sobre as drogas, ele disse que estava vendendo e iria comercializar os entorpecentes naquele mesmo dia. O réu disse que efetuou o roubo na posse de um simulacro de arma de fogo. Deram voz de prisão. O imputado estava defronte ao imóvel e estava na posse do telefone roubado. Houve reconhecimento pela vítima em solo policial. Na casa localizaram treze porções de maconha, a chave do veículo e o automóvel roubado. As porções de drogas eram grandes. A ofendida reconheceu o celular apreendido, não participou de outras partes do reconhecimento. O denunciado era conhecido por crimes de tráfico e roubo. Já o havia abordado no ano passado. O réu estava a pé quando chegaram à residência, ele não trabalhava. Depois da abordagem, o acusado ficou muito nervoso, seu parceiro viu o automóvel roubado no interior do imóvel. As drogas estavam no guarda-roupa e foi o acusado quem indicou o local. Conhecia o denunciado vagamente de outras abordagens, mas existiam várias denúncias contra ele. Não houve resistência à ação policial (mídia). O policial militar Edirlei Aparecido Narcizo disse que, no dia 07 de março, aconteceu um roubo de um automóvel Chevrolet Onix, de cor branca. Com o emplacamento e em patrulhamento no dia seguinte chegaram informações de quem seria o autor do roubo e o local de esconderijo. Foram até o local indicado. Na rua em questão localizaram o réu defronte ao imóvel. Houve abordagem. O acusado esboçou nervosismo antes de ser abordado, olhando reiteradamente para o interior do seu imóvel, como se estivesse escondendo algo. Em busca pessoal localizou o aparelho celular da marca Samsung. Seu colega continuou o diálogo. Pela fresta do portão viu um automóvel coberto com lençol. Indagado, o acusado disse que o veículo era produto de roubo, assim como o telefone celular em seu poder. A entrada foi franqueada. O denunciado indicou que no interior do guarda-roupa havia drogas. Dentro daquele mobiliário localizaram a chave do automóvel e porções grandes de maconha. Deram voz de prisão. Indagado a respeito das drogas, ele assumiu a propriedade. Já o conhecia por envolvimento nos crimes de roubo e tráfico. Participou do reconhecimento do celular da vítima. Sabe que o acusado tinha passagem policial por roubo, não sabe ao certo se existia por tráfico. Receberam várias denúncias de transporte de drogas envolvendo o acusado. A fonte é de uma pessoa que não quer se identificar. As drogas estavam no interior do guarda-roupa junto com a chave do veículo roubado. No momento da abordagem ele ficou nervoso, só depois que viu o automóvel é que ele informou a respeito do carro ser roubado. O acusado disse que fez uso de um simulacro e o dispensou numa área de mata após o assalto (mídia). O Tribunal de origem, a seu turno, rechaçou a nulidade aventada pela defesa nos termos a seguir (fls. 457): Prova ilícita por violação de domicílio - inexistência, em razão da natureza permanente do crime, pois aquele que o comete o tráfico se encontra em situação de flagrância até cessar essa condição, nos termos do CPP, art. 303, prescindindo-se de mandado judicial, a teor do que dispõe a CF/88, art. 5º, XI. Ademais, a questão já foi enfrentada na Origem, que bem a rechaçou: {...] Segundo se depreende dos autos, no dia 7/3/2022, por volta das 12h20, uma mulher foi vítima de roubo quando estacionava seu veículo próximo à escola onde trabalha. Um agente, usando máscara e portando uma arma de fogo, exigiu a chave do carro e o celular da vítima. No dia seguinte (8/3/2022), policiais militares que apuravam o roubo receberam informações sobre o possível autor e local onde o veículo poderia estar escondido. Durante patrulhamento pelo bairro indicado (Abílio Pedro), avistaram o acusado – que já era conhecido nos meios policiais pela prática dos crimes de tráfico e roubo – em frente à sua residência. Ao notar a aproximação da viatura, ele passou a demonstrar nervosismo, olhando repetidamente para o interior do imóvel. Na busca pessoal, encontraram com ele um celular roubado. Ao ser questionado, confessou informalmente o roubo do veículo e indicou que a chave e porções de drogas estavam guardadas em seu guarda-roupa. Os policiais, após visualizarem o veículo pela fresta do portão, então entraram na casa, onde apreenderam as drogas e o automóvel que estava coberto no quintal. Verifico, portanto, pelas circunstâncias acima destacadas, que, antes mesmo de ingressar no imóvel, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante – externalizados em atos concretos – de que, naquele lugar, estaria havendo a prática de crime, tudo a demonstrar que estava presente o elemento "fundadas razões", a autorizar o ingresso no domicílio. III. Art. 226 do CPP - o reconhecimento de pessoas como meio probatório e o avanço da jurisprudência Diz o art. 226 do CPP, no que interessa (grifei): Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; [...] IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Esta Corte Superior entendia, até recentemente, que as prescrições contidas no referido dispositivo constituiriam "mera recomendação" e, como tal, o seu eventual descumprimento não ensejaria nulidade da prova. Rompendo com essa posição jurisprudencial, a Sexta Turma deste Superior Tribunal, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o antigo entendimento e definir que o procedimento legal "não configura mera recomendação do legislador, mas rito de observância necessária, sob pena de invalidade do ato". Estabeleceu-se ali a necessidade de se determinar a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a potencializar o concreto risco de graves erros judiciários. No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a temática também tem se repetido. Exemplificativamente, menciono o HC n. 172.606/SP (DJe 5/8/2019), de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, em que, monocraticamente, se absolveu o réu, em razão de a condenação haver sido lastreada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial. Ainda, há de se destacar que, em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma da Suprema Corte deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo reconhecido por fotografia de maneira irregular. Na ocasião, o Ministro relator mencionou outros precedentes do STF em sentido similar e, reportando-se ao que o STJ decidiu no HC n. 598.886/SC, propôs a fixação de três teses, acolhidas à unanimidade pelo colegiado: 1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, esta colenda Sexta Turma, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é totalmente inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar, nem para lastrear outras decisões, ainda que de menor rigor quanto ao standard probatório exigido, tais como a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia e a pronúncia. Pontuou-se, ainda, no referido julgado, que o reconhecimento de pessoas é prova cognitivamente irrepetível, porque o ato inicial afeta todos os subsequentes e a sua repetição, mesmo que em conformidade com o art. 226 do CPP, não convalida os vícios pretéritos. Mais recentemente, com o objetivo de minimizar erros judiciários decorrentes de reconhecimentos equivocados, a Resolução n. 484/2022 do CNJ incorporou os avanços científicos e jurisprudenciais sobre o tema e estabeleceu "diretrizes para a realização do reconhecimento de pessoas em procedimentos e processos criminais e sua avaliação no âmbito do Poder Judiciário" (art. 1º). Tecidas essas considerações, passo ao exame do caso concreto posto em julgamento. IV. O caso dos autos No caso, a despeito da discussão sobre a validade do reconhecimento, observo que há diversas outras provas da autoria. Deveras, a leitura da sentença e do acórdão indica que outros elementos foram considerados, como, por exemplo: a) o encontro do telefone pessoal subtraído em busca pessoal; b) a recuperação dos bens após a busca domiciliar um dia depois do roubo; c) os depoimentos dos policiais militares. Assim, essas demais provas que compuseram o acervo fático-probatório amealhado aos autos foram produzidas por fonte independente da que culminou com o elemento informativo obtido por meio do reconhecimento realizado na fase inquisitiva, de maneira que, ainda que se descarte tal elemento, houve outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para, por si sós, lastrear o decreto condenatório. V. Suposta quebra da cadeia de custódia – supressão de instância A defesa sustenta que existe uma lacuna na investigação, pois não se sabe como os policiais chegaram ao nome do acusado como suspeito. Por isso, alega que houve quebra da cadeia de custódia das provas, já que não é possível reconhecer qual a sucessão lógica da colheita de provas que conduziu à solução do crime. Entretanto, verifico que o Tribunal de origem não analisou tal tese defensiva, o que impede a sua apreciação diretamente por esta Corte Superior de Justiça, sob pena de, se assim o fizer, incidir em indevida supressão de instância. Ilustrativamente: "Evidenciado que os temas levantados não foram objeto de debate e decisão por parte de órgão colegiado do Tribunal de origem, sobressai a incompetência desta Corte para o exame das matérias, sob pena de indevida supressão de instância" (HC n. 164.785/MS, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5ª T., DJe 8/6/2011). VI. Dispositivo À vista do exposto, conheço parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ