Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 933638/SP (2024/0286022-3)
RELATOR: MINISTRO OG FERNANDES
IMPETRANTE: ADRIANA VALIM NORA
ADVOGADO: ADRIANA VALIM NORA - SP366780
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOAO VICTOR SAUGHELLI MONTOURO
CORRÉU: KAUE PALERMO LEITE
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de JOÃO VICTOR SAUGHELLI MONTOURO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão no regime inicial fechado e de pagamento de 500 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A impetrante sustenta que o paciente faz jus à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista ter preenchido todos os requisitos legais. Aduz que, nos termos do Tema Repetitivo n. 1.139 desta Corte Superior, inquéritos e ações penais em curso não obstam o benefício. Alega que a quantidade de droga apreendida não se mostra elevada a ponto de justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Assevera que o regime inicial fechado teria sido fixado com base em fundamentos inidôneos, em ofensa às Súmulas n. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Nesse sentido, argumenta que, diante da quantidade de pena aplicada, o modo prisional deve ser mitigado. Requer, liminarmente e no mérito, o redimensionamento da reprimenda do paciente ou, subsidiariamente, a fixação do regime inicial semiaberto. O pedido liminar foi indeferido às fls. 68-69. As informações foram prestadas às fls. 79-110. O Ministério Público Federal, às fls. 112-118, manifestou-se pela concessão da ordem para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, fixar o regime prisional aberto e substituir a sanção reclusiva por restritivas de direitos. É o relatório. Inicialmente, a despeito do não cabimento deste writ, utilizado como substituto de recurso próprio, procedo à análise do feito, a fim de verificar a ocorrência de eventual constrangimento ilegal. A Corte de origem, ao examinar o pleito atinente à causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, assim se manifestou (fls. 20-21): No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, a r. sentença recorrida não merece reparo. Quanto ao recorrente João Victor, as penas-base foram fixadas nos mínimos legais. O acusado não faz jus à redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, embora tecnicamente primário, as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento do réu coma criminalidade ligado ao tráfico ilícito de entorpecentes. Esta conclusão encontra suporte no art. 239, do Cód. de Proc. Penal, que trata da prova indireta, qual seja, a indiciária, cujo valor, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, é o mesmo da direta, em conformidade com o que expressamente é assinalado na exposição de motivos do estatuto adjetivo penal. Importa anotar, ainda, que os indícios a serem considerados são apenas os veementes, com ocorre no caso em tela. Há que se considerar, a propósito, além da variedade e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, que João Victor responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas, por fato ocorrido em 17/01/2021 (fl. 49). Não se desconhece o Tema 1139, do C. Superior Tribunal de Justiça, que sedimentou o entendimento de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. No entanto, as circunstâncias concretas do presente caso, em especial o que foi apreendido e as circunstâncias das apreensões, considerada ainda a circunstância consistente em prisão em flagrante pelo mesmo crime de tráfico de drogas há dois anos, e a ausência de ocupação lícita demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas. Como visto, o Tribunal de origem manteve o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendendo que o paciente se dedicava a atividades criminosas, com base na quantidade e variedade dos entorpecentes, na ausência de ocupação lícita e na existência de ação penal em andamento. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas para afastar o redutor do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, desde que associadas a outros elementos concretos, capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a integração a organização criminosa. Nesse sentido: RCD no HC n. 921.603/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 30/10/2024; AgRg no HC n. 831.853/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 26/9/2024; AgRg no HC n. 887.077/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024; e AgRg no HC n. 874.121/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024. Entretanto, na espécie, além de a quantidade de drogas apreendida não ser expressiva (7,3 g de crack, 49,43 g de cocaína e 17,17 g de maconha – fl. 16), a falta de ocupação lícita e a existência de ação penal em curso não constituem fundamentação idônea para impedir a incidência da referida minorante. A propósito: AgRg no HC n. 923.055/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024. Quanto ao último aspecto, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, de relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), definiu ser "[...] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME [...] 5. A jurisprudência do STJ estabelece que a existência de ações penais em andamento não pode ser considerada para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). Nesse sentido, foi fixado o Tema 1.139, segundo o qual é vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para obstar a aplicação da referida minorante. 6. No caso concreto, considerando que a quantidade de drogas apreendidas (19,6g de maconha; 5,97g de maconha; e 209,87g de cocaína) não se revela expressiva a ponto de desqualificar o réu como pequeno traficante, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada no grau máximo, resultando em uma redução de 2/3 da pena. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL PARA REDIMENSIONAR A PENA DO AGRAVANTE PARA 1 ANO E 10 MESES DE RECLUSÃO E 180 DIAS-MULTA. (AREsp n. 2.429.034/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 17/12/2024.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 182/STJ. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. [...] 8. A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada na fração máxima de 2/3, considerando a primariedade do réu e a quantidade não expressiva de drogas. [...] Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "c", e § 3º; Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 830421/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe 14/12/2023; STJ, AgRg no REsp 2.139.097/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe 18/9/2024. (AgRg no AREsp n. 2.726.943/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024.) Assim, constatada a flagrante ilegalidade, deve ser concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3. Passo ao redimensionamento da pena. Sobre a pena intermediária estabelecida pelas instâncias de origem (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), incide a minorante do tráfico privilegiado, na fração de 2/3, ficando a reprimenda definitiva do paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa. No tocante ao regime prisional, com o redimensionamento da reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e considerando que o paciente é primário e todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe foram valoradas positivamente, estando a pena-base no mínimo legal, a fixação do regime inicial aberto é a medida que se impõe, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser convertida em duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente do habeas corpus, contudo concedo a ordem de ofício a fim de reduzir as penas do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e pagamento de 167 dias-multa, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo de origem. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. Relator
OG FERNANDES