Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2093259/PB (2023/0300186-1)
RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
AGRAVANTE: JAIRO HALLEY DE MOURA CRUZ
ADVOGADOS: NEWTON NOBEL SOBREIRA VITA - PB010204
JÉSSICA DAYSE FERNANDES MONTEIRO - PB022555
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
INTERESSADO: FRANCISCO JUSTINO DO NASCIMENTO
INTERESSADO: ELAINE ALEXANDRE DO NASCIMENTO
INTERESSADO: JOSE FERNANDES DE OLIVEIRA JUNIOR
INTERESSADO: TEC NOVA - CONSTRUCAO CIVIL LTDA
DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por JAIRO HALLEY DE MOURA CRUZ contra decisão unipessoal proferida pelo então deste feito, Ministro Herman Benjamin, que não conheceu do apelo especial. Eis o teor do julgado (fls. 2.935-2.945): Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988) interposto contra acórdãos assim ementados (fls. 2.541-2.544, 2.629-2.636 e 2.755- 2.766): CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO DA DEFESA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO EM FACE DA NOVA LIA. ACATAMENTO. APELO PROVIDO. CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO EM FACE DA NOVA LIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. DECISÃO ULTERIOR DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL AFASTANDO A APLICAÇÃO RETROATIVA DA NOVA LIA NO QUE TOCA AOS NOVOS REGRAMENTOS DA PRESCRIÇÃO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO. ENFRENTAMENTO DAS RAZÕES DO APELO. PREFEITO QUE, VALENDO-SE DE TAL CONDIÇÃO, FORMALIZA CONTRATO COM "EMPRESA FANTASMA" E, ATRAVÉS DE INTERPOSTA PESSOA E EM CONLUIO COM OUTROS AGENTES, EXECUTA DIRETAMENTE A OBRA, APROPRIANDO-SE DOS RECURSOS PÚBLICOS, COMETE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE AUTORIA COMPROVADAS. DOLO INCONTESTE. SENTENÇA MANTIDA. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO. ENFRENTAMENTO DAS RAZÕES DO APELO. PREFEITO QUE, VALENDO-SE DE TAL CONDIÇÃO, FORMALIZA CONTRATO COM "EMPRESA FANTASMA" E, ATRAVÉS DE INTERPOSTA PESSOA E EM CONLUIO COM OUTROS AGENTES, EXECUTA DIRETAMENTE A OBRA, APROPRIANDO-SE DOS RECURSOS PÚBLICOS, COMETE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUTORIA E MATERIALIDADE AUTORIA COMPROVADAS. DOLO INCONTESTE. RECURSO DESPROVIDO. O recorrente aponta violação dos arts. 1º, § 4º, 9º, caput, 12, I, e 17, §§ 6º, I, 10-C, IV, “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g”, 10-E e 10-F, II, da Lei de Improbidade Administrativa e 10, 489, § 1º, IV, 926 e 1.022 do CPC. Aduz, em síntese (fls. 2.830- 2.847): IV.1. EM PRIMEIRA PRELIMINAR. Negativa de prestação jurisdicional. Cerceamento de Defesa Caracterizado. (...) Ocorre que, em razão da prejudicial de mérito, não foi oportunizada a sustentação oral, vez que o mérito não seria adentrado. Não obstante, o Ministério Público Federal interpôs Embargos Declaratórios com efeitos infringentes, para afastar a prescrição, requerendo o enfrentamento das questões do apelo, os quais o recorrente contrarrazoou tempestivamente pelo não acolhimento, vez que ausente fundamento jurídico para tanto, sobretudo em sede de embargos de declaração. Ocorre que, na intimação de pauta, registrada sob o identificador nº. 4050000.37175689 do TRF5 foi determinada a intimação das partes de que o “feito foi incluído na sessão virtual do dia 02/05/2023 (...) No entanto, embora devidamente requerido, obteve o pleito negado. Conforme se verifica do despacho exarado: (...) Indefiro o pedido de retirada do feito da sessão virtual e inclusão em sessão telepresencial, tendo em vista que a complexidade da matéria não dá ensejo a julgamento somente pela Telepresencial. (...) Assim, aos auspícios dos efeitos infringentes, sem a devida oportunização para sustentação oral pela defesa, foi proferida decisão de mérito, dando provimento aos Embargos de Declaração interpostos pelo MPF, negando provimento ao apelo interposto, mantendo incólume os termos da sentença de 1º grau. (...) Não se desconhece o fato de que o Regimento Interno do e. TRF5 vedara sustentação oral no caso de embargos declaratórios, mas enfatiza-se que ante os efeitos infringentes, tal negativa fere o princípio constitucional da Ampla Defesa. (...) Neste cenário, considerando que a sustentação oral é direito conferido ao advogado e a sua não oportunização enseja a declaração de nulidade do julgamento, com a consequente cassação do acórdão, ante a configuração do cerceamento de defesa, requer-se a declaração de nulidade do acórdão proferido pelo e. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para que haja retorno dos autos para novo julgamento do recurso apelatório. IV.2. EM SEGUNDA PRELIMINAR. Cerceamento do direito de defesa. Contrariedade aos Artigos art. 9º, 17, §§10-E e 10-F, inciso II da Lei de Improbidade Administrativa e Artigo 489, §1º, inciso IV, e 1.022 do Código de Processo Civil. Ademais, ocorre que fora negada, de maneira injustificada, a produção da prova pericial requerida. E mais, tem-se ainda que, ao perlustrar de forma detida os motivos aventados, não se vislumbra nenhum motivo plausível ou apto a obstaculizar a produção da prova técnica pericial, de modo que claramente o dicisum afrontou dispositivos de lei federal. (...) IV.3. QUESTÃO DE MÉRITO. Condenação sem a observância do elemento subjetivo do tipo. Ausência de Dolo e Dano. Contrariedade ao Artigo 9º, caput, da Lei de Improbidade. Para mais, insta mencionar, data máxima vênia, que houve outra grave ilegalidade no acórdão recorrido, tendo em vista que o TRF5, mesmo diante da ausência de demonstração de prova de que tenha havido suposto ato ou enriquecimento ilícito, bem como de eventual dolo específico na conduta do agente, condenou o recorrente com base na conduta descrita no art. 9º da LIA: (...) Ademais, cumpre ressaltar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, quando da apreciação do TEMA 1199, fixou a tese quanto à retroatividade da Lei 14.230/2021 em relação a necessidade de comprovação de dolo específico para que haja a condenação com base na Lei de Improbidade Administrativa, senão vejamos: (...) Ocorre que, no caso em análise, não há qualquer menção específica de que o recorrente tenha agido de forma dolosa, com a intenção de praticar alguma conduta que viesse a causar qualquer prejuízo ou dano à Administração Pública Municipal, devendo, portanto, serem afastadas as aludidas sanções que foram proferidas em seu desfavor. No caso em tela, a parte recorrida aduziu que houve suposto enriquecimento ilícito por parte do recorrente, sob o argumento de que o gestor teria executado a obra para a qual a empresa Tec Nova fora contratada, com suposto objetivo de auferir vantagens indevidas decorrentes de lucros que a obra daria ao empreiteiro, acaso este fosse o executor. Impende salientar que o objeto da demanda se resume a suposto enriquecimento ilícito, não tendo o Órgão Ministerial alegado, ou sequer tangenciado, que tenha havido qualquer dano ou lesão ao erário. Nesse ínterim, é importante elucidar que não há nos autos qualquer elemento probatório de que tenha havido ajuste entre o recorrente e o suposto administrador da empresa, mas tão somente envio de e-mails, que não demonstra qualquer prática de conduta irregular, tampouco ímproba. (...) Assim, a falta ou a dispensa do exame do elemento volitivo do acusado pelo ato ímprobo torna nula a sentença ou o acórdão que reconheceu um dos ilícitos qualificados nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, pois não é admissível a responsabilização objetiva da conduta do administrador ou de terceiros. Neste sentido, vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...) Desse modo, embora tenha havido condenação do recorrente, restou devidamente constado nos autos a inexistência de dolo específico, o que afasta, prontamente, a incidência da penalidade disposta no acórdão ora questionado. (...) IV.4. Da Desproporcionalidade e irrazoabilidade da Sanção. Contrariedade aos Artigos 12, inciso I, 17, § 6º, inciso I, e 17-C, inciso IV, alienas “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g”, todos da Lei de Improbidade. Para mais, insta mencionar, data máxima vênia, que houve outra grave ilegalidade no acórdão recorrido, tendo em vista que o TRF-5, ao proferir o decisum, agiu com manifesta desproporcionalidade e irrazoabilidade, cuja punição é incompatível com os elementos probatórios dos autos. (...) Ora, Excelências, é evidente que, ao aplicar as sanções da LIA, o Egrégio TRF-5 não realizou a adequada dosimetria punitiva, até mesmo porque, os elementos colhidos durante a instrução processual não comprovam dolo específico na conduta do agente, prejuízo aos cofres públicos, muito menos enriquecimento ilícito. Assim, quando o acórdão impôs as sanções nesses moldes, contrariou dispositivos de lei federal, quais sejam, os artigos 12, inciso I, 17, §6º, inciso I, 17- C, inciso IV, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g”, todos da LIA. Salienta-se que os termos do art. 17, § 6º, inciso I da LIA, após a vigência da Lei nº 14.230/2021 impôs a necessidade de individualização das condutas na petição inicial, algo que é simplesmente indispensável para um pleno exercício dialético de um contraditório efetivo no qual se garanta ao imputado a possibilidade de influenciar no resultado do processo. (...) No presente caso, é válido assentar que a sanção imposta se mostra completamente desarrazoada e desproporcional, além de desnecessária, vez que, conforme demonstrado nestas razões recursais, bem como assentado no acórdão objurgado, não houve qualquer dano ao erário, nenhum enriquecimento ilícito, ou mesmo ato contrário aos princípios da administração pública. Assim sendo, não havia motivos para que o acórdão do TRF-5 impusesse três sanções graves para apenas uma conduta. Por isso, o acórdão violou os arts. 12, inciso I, 17, § 6º, inciso I e 17-C, inciso IV, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g”, todos da Lei de Improbidade Administrativa. (...) Por esses motivos, faz-se necessário o reconhecimento da afronta aos supracitados dispositivos de lei federal para que seja realizada a dosimetria punitiva aplicando os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, no sentido de afastar as sanções de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de 8 (oito) anos e suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 8 (oito) anos, mantendo, tão somente a sanção de multa, no patamar mínimo legal, por se mostrarem por demais severas e injustificadas diante do caso em concreto vez que a sanção aplicada pelo juízo a quo pautou-se por presunções que não trouxeram comprovações contundentes, calcados no entendimento esposado pelo col. STJ. Contrarrazões às fls. 2.899-2.912, e-STJ. O Ministério Público Federal emitiu parecer com a seguinte ementa (fl. 2.926): RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSTENTAÇÃO ORAL. DISPOSITIVOS NÃO PREQUESTIONADOS OU NÃO RELACIONADOS AO TEMA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DISCUSSÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA DO DANO. SÚMULA 7/STJ. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Os dispositivos legais apontados como violados pelo recorrente não foram prequestionados, tampouco tratam de sustentação oral. No mais, não pode ser objeto de recurso especial a Resolução nº 06/2020, do TRF-5, trazida nas razões recursais, por não se enquadrar no conceito de lei federal. 2. O Juízo é soberano na determinação da suficiência ou da necessidade de produção das provas para formar seu convencimento. Portanto, para alterar o acórdão e acolher a tese recursal de cerceamento de defesa, seria necessário reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Conclusão em sentido contrário ao acórdão, para afastar o enriquecimento ilícito e o dolo, demandaria revolvimento de fatos e provas, inviável nesta instância. Súmula 7/STJ. 4. Ressalvadas situações de flagrante desproporcionalidade (o que não é o caso), a modificação das sanções aplicadas demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, tarefa descabida na via do recurso especial (Súmula 7/STJ). 5. Parecer pelo não conhecimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 22 de fevereiro de 2024. Inicialmente, não há como se conhecer da apontada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o Recurso se restringe a alegações genéricas e, por isso, não demonstra, com transparência e precisão, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai o óbice da Súmula 284 do STF. Nesse sentido: REsp n. 1.710.162/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 21/3/2018; REsp n. 1.635.716/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/10/2022; AgInt no REsp n. 2.029.251/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 19/12/2022. Além disso, no tocante à alegada violação dos arts. 1º, § 4º, e 17, §§ 6º, I, 10- C, IV, “a”, “b”, “c”, “d”, “e”, “f” e “g”, 10-E e 10-F, II, da Lei de Improbidade Administrativa e 10 e 926 do CPC, observa-se que o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre as questões jurídicas levantadas em torno de tais dispositivos legais. É inadmissível o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pela instância de origem, a despeito da oposição de EDcl e ainda que se trate de matéria de ordem pública, como a prescrição, haja vista a ausência de prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. Com efeito, para que se configure o prequestionamento é necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como tenha sido exercido juízo de valor sobre o dispositivo legal indicado e a tese recursal a ele vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não ao caso concreto (AgInt no AREsp 1.511.330/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2019), o que não ocorreu no caso, inclusive no que concerne à suposta ilegalidade no atinente à vedação à realização de sustentação oral. Além disso, apenas para esclarecer eventuais dúvidas, ressalto que, mesmo nos casos em que os Declaratórios são acolhidos "para efeito de prequestionamento", não é satisfeita tal exigência. Isso porque, para que se tenha por atendido esse requisito, não basta que se dê por prequestionado o dispositivo, é indispensável também a emissão de juízo de valor sobre a matéria. No mais, verifica-se que, no enfrentamento da matéria, a Corte a quo apresentou os seguintes fundamentos (fls. 2.669-2.672, e-STJ, grifos no original): 2.1.2. Da materialidade 2.1.2.1. Contrato de Repasse n.º 47800/2013 (SIAFI n.º 787034) - Construção de praça no Município de Serra Grande/PB Em 11 de novembro de 2013, o Município de Serra Grande/PB celebrou Contrato de Repasse com o Ministério do Turismo (União), representado no ato pela Caixa Econômica Federal, objetivando a construção de praça na edilidade, sendo ajustado o valor total de R$250.000,00, assim repartido: R$243.750,00 a cargo da União e R$6.250,00 a título de contrapartida municipal (id. n.º 4058202.1187650 - págs. 11/22). Visando à execução do objeto pactuado, o Município, à época representado pelo então Prefeito Jairo Halley de Moura Cruz, instaurou a Tomada de Preços n.º 03/2014, cuja vencedora foi a "empresa fantasma" Tec Nova Construção Civil Ltda., com contrato assinado, no valor de R$262.555,58, em 12 de dezembro de 2014 (id. n.º 4058202.1187651 - págs. 1/10). Não obstante a Tec Nova ter sido representada formalmente por Fernando Alexandre Estrela durante a realização da Tomada de Preços n.º 003/2014 (id. n.º 4058202.1622849) e por Elaine da Silva Alexandre no ato da assinatura do contrato firmado entre empresa e o Município de Serra Grande/PB (id. n.º 4058202.1187651 -págs. 1/10), decorre dos elementos constantes dos autos que era referida pessoa jurídica administrada de fato pelo demandado Francisco Justino do Nascimento, inclusive se tratando de fato por ele mesmo confessado durante seu interrogatório perante este Juízo (mídia digital de id. n.º 4058202.8026401). Ainda em referido interrogatório, Francisco Justino do Nascimento confirmou que a execução relativa à 1ª fase da obra licitada pelo Município de Serra Grande/PB em decorrência do Contrato de Repasse n.º 47800/2013 (SIAFI n.º 787034) não foi realizada pela Tec Nova, mas, sim, pela pessoa conhecida por "Bodin", que, segundo o MPF, seria Francisco Ricarte Dantas, ex-prefeito de Cachoeira dos Índios. Complementou Francisco Justino que sobredito ajuste foi realizado na presença do então prefeito de Serra Grande/PB, o também demandado Jairo Halley, sob a promessa de repasse à empresa de 8% sobre o valor do contrato. Depoimento Francisco Justino do Nascimento: que foi procurado por "Bodinho", ex-prefeito de Cachoeira dos Índios/PB, e Jairo, então prefeito de Serra Grande, após a licitação, já que tinha comprado o edital, com a proposta de "Bodinho" executar a obra e repassar 8% ao depoente; que o acerto dos 8% foi feito com "Bodinho", mas Jairo sabia de tudo; que desconhece quem seja a pessoa de Galberto, pois os trabalhadores da obra foram contratados por Jairo ou Bodinho. O fato de ter havido a participação de "Bodin" na execução da obra conveniada por força do acordo com Francisco Justino é fato incontroverso nos autos. Inclusive, as testemunhas José Andreson Filho, Rodrigo Ferreira Lopes e José Galberto Bernardo, este último tendo sido trabalhador da obra, confirmaram que a execução da primeira parcela da praça foi realizada por "Bodin" (mídia digital de id. n.º 4058202.8026401). O então prefeito municipal e também demandado, Jairo Halley, durante seu depoimento tentou imputar exclusivamente a "Bodin" a execução da praça pública no lugar da empresa contratada, contudo se extrai dos elementos presentes no feito veementes indícios de sua participação direta na concretização da primeira parte do objeto pactuado e que corroboram com as alegações de Francisco Justino no sentido de que teria ocorrido um verdadeiro ajuste espúrioentre ele, "Bodin" e o então gestor. Os termos relatados pelo demandado Francisco Justino são apoiados pelas mensagens trocadas entre ele e o então Prefeito Jairo Halley, comprovando que o gestor possuía pleno domínio da execução da obra e agia, inclusive, como interessado direto na concretização do pagamento referente à primeira parcela. Os seguintes e-mails foram trocados entre os mencionados acusados: Data: 12.05.2015 - Jairo Halley remete a Francisco Justino arquivo editável de planilha e sem assinatura denominado "Boletim Praça Serra Grande"; Data: 25.05.2015 - Jairo Halley informa a Francisco Justino que o valor da medição teria ficado em R$56.620,20, pedindo para que fosse emitida a nota fiscal respectiva. Outro ponto que merece destaque e também se mostra como forte indício do domínio do gestor na execução da obra em tela é o fato de ter ele cobrado diretamente a Francisco Justino, a partir de mensagens trocada em 19.05.2015 pelo aplicativo WhatsApp (id. n.º 4058202.1187651 - pág. 44), o envio urgente da ART pela empresa, já que, dias antes, em 22.04.2015, o CREA havia fiscalizado a obra e verificado a "falta de ART de contrato de obra/serviço" (id. n.º4058202.1187650 - pág. 32). Apesar de a autuação ter sido realizada diretamente em desfavor da empresa Tec Nova Construção Civil Ltda. e recebida pelo pedreiro José Galberto no canteiro de obras, Jairo Halley mostrou pleno conhecimento do ocorrido, inclusive com a cobrança direta e informal da ART a Francisco Justino. Ainda, segundo narrou Francisco Justino em seu depoimento pessoal, Jairo Halley levou pessoalmente à sede da Tec Nova o boletim de medição referente à primeira parcela da obra da praça, para assinatura pelo engenheiro da empresa. Todas as condutas acima narradas demonstram de forma inconteste o interesse e participação direta do então prefeito Jairo Halley na condução da execução da obra relativa ao Contrato de Repasse n.º 47800/2013 (SIAFI n.º 787034), mantendo contato estreito com Francisco Justino, que tão somente emprestou a empresa Tec Nova para formalizar o contrato em troca de percentual da obra. Nos termos do art. 9º, III, da Lei n.º 8.666/93, não pode participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Mesmo assim, Jairo Halley, inclusive se utilizando de interposta pessoa ("Bodin"), executou diretamente a obra licitada, ao arrepio do impedimento constante na legislação. O valor relativo à primeira medição, no montante de R$56.620,20, foi consignado pela Prefeitura de Serra Grande para pagamento à empresa Tec Nova - mesmo não tendo a empresa executado o objeto do contrato -, por meio da ação de consignação em pagamento n.º 0002279-89.2015.8.15.0211, perante a Comarca de Itaporanga/PB, tendo sido deferida posteriormente por este Juízo a sua indisponibilidade. Do cenário exposto, conclui-se pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 9º, caput, da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que houve o claro intento de auferir vantagem ilícita a partir da execução direta da obra, ocorrida por meio de ajuste indevido, por pessoas estranhas à empresa vencedora do procedimento licitatório. (...) Apesar de o valor relativo à medição paga não ter sido efetivamente sacado pela Tec Nova, foi ele posto à disposição da empresa a partir da medida judicial adotada pelo então gestor, Jairo Halley, que, mesmo após a eclosão da "operação andaime" insistiu no pagamento. Enfim, importa consignar que, a despeito de o MPF ter asseverado a inexecução da obra ao tempo da primeira medição realizada, não é o que se conclui a partir dos elementos constantes dos autos. Além da já mencionada fiscalização realizada pelo CREA no canteiro de obras, em 22.04.2015, anterior, portanto, ao boletim de medição datado de 21.05.2015, o documento denominado "acompanhamento de obras" retirado do site da Caixa Econômica Federal, apesar de indicar percentual de 0,00% da execução, não contém qualquer menção à ocorrência de medição pela Instituição Bancária até aquele momento (documento expedido em 22.01.2016 - id. n.º 4058202.1187650 - pág. 39). Diferentemente, o mesmo documento "acompanhamento de obras", dessa feita expedido no dia 18.11.2016 (id. n.º 4058202.1187651 - pág. 43), revela o percentual da obra em 19,54% frente aos 21,56% informado pelo Tomador, além de indicar a data da última medição realizada em 16.07.2016. A execução foi concretizada, porém em nítido desrespeito ao impedimento legal previsto no mencionado art. 9º, inciso III, da Lei n.º 8.666/93, consubstanciando a prática do ato ímprobo acima identificado, diante do intento de auferimento de ilícita vantagem patrimonial pelos agentes envolvidos. 2.1.3. Da autoria 2.1.3.1. Jairo Halley de Moura Cruz Jairo Halley de Moura Cruz, ciente de que a Tec Nova consistia em uma empresa fantasma utilizada por Francisco Justino, procurou este juntamente com a pessoa de "Bodin" visando à execução do objeto licitado a partir da Tomada de Preços n.º 003/2012. Apesar de em seu depoimento pessoal colhido por este Juízo ter o demandado tentado imputar unicamente a "Bodin" a execução da obra, dos elementos presentes nos autos e acima já descritos, tem-se que ele não passou de interposta pessoa utilizada pelo então gestor na tentativa de mascarar a burla ao impedimento constante na lei de licitações. Como gestor, não poderia ter Jairo Halley executado diretamente a obra licitada pelo Município de Serra Grande/PB, e suas condutas, comprovadas pelo MPF, apontam seu domínio pleno e interesse direto tanto na concretização da obra quanto na celeridade no pagamento da parcela referente à primeira medição, tratada nestes autos. Além de ter se reunido pessoalmente com Francisco Justino e "Bodin", Jairo Halley manteve estreitos laços com o representante da Tec Nova, realizando intensa troca de mensagens e documentos atinentes à obra, papel totalmente atípico para um gestor municipal. Nas mensagens trocadas com Francisco Justino, o então prefeito remeteu boletim de medição - elaborado pelo engenheiro fiscal da Prefeitura -, cobrou nota fiscal, indicou o valor da medição para constar corretamente no documento fiscal, requereu a ART da obra, condutas que corroboram inteiramente com o depoimento de Francisco Justino da existência de acordo para execução direta da obra por Jairo Halley e "Bodin" em troca do repasse de 8% à empresa contratada. Enquanto Prefeito do município era o responsável pela Administração municipal e gestor das verbas públicas, não sendo razoável admitir, pois, que dada conduta fosse por ele empregada. Como restou demonstrada sua participação direta e inequívoca na conduta ímproba configurada, sua tese defensiva de que o pagamento só ocorreria após o atesto do engenheiro da Caixa não é capaz de afastar a ilicitude configurada, vez que, não obstante a execução da parcela questionada da obra, esta não foi realizada por quem de direito (empresa Tec Nova, vencedora da Tomada de Preços n.º 03/2014), mas, sim, direta e ilicitamente pelo próprio demandado. A vantagem ilícita, como bem mencionou o MPF em suas alegações finais, decorre do lucro que a obra daria ao empreiteiro, caso este fosse o real executor, restando, dessa maneira, comprovada adequadamente a autoria do promovido Jairo Halley de Moura Cruz nos atos de improbidade do art. 9º, caput, da Lei n.º 8.429/1992. (...) Em síntese, restam extensamente comprovadas as condutas ímprobas praticadas por Jairo Halley de Moura Cruz, Francisco Justino do Nascimento e Tec Nova Construção Civil Ltda., a atrair as sanções do art. 12, inciso I, da Lei n.º 8.429/1992. (...) No caso dos autos, tem-se atos de improbidade de alta gravidade, porquanto houve a execução direta de obra pública pelo então gestor municipal, em conluio com o representante de fato da empresa contratada, em troca da promessa de repasse de percentual do valor contratado, a fim de auferir vantagem patrimonial indevida. Considerando toda a análise do acervo fático-probatório, o TRF5 concluiu (fls. 2.673-2.674, e-STJ): 20. Como visto, há provas evidentes e concretas a apontarem no seguinte sentido: - JAIRO, ciente de que a Tec Nova consistia em uma "empresa fantasma" utilizada por Francisco Justino, procurou este, juntamente com a pessoa de "Bodin", visando justamente à execução do objeto licitado a partir da Tomada de Preços n.º 003/2012. - As provas de que "Bodin" fora pessoa interposta e "contratada" por JAIRO restaram evidenciadas ao longo de toda instrução probatória, máxime diante do interrogatório de Francisco Justino, da troca de e-mail entre eles, bem como da troca de mensagens de WhatsApp, todas demonstrando o conluio articulado nos termos da inicial acusatória. - Enfim, como bem destacado pelo juízo, "Como gestor, não poderia ter Jairo Halley executado diretamente a obra licitada pelo Município de Serra Grande/PB, e suas condutas, comprovadas pelo MPF, apontam seu domínio pleno e interesse direto tanto na concretização da obra quanto na celeridade no pagamento da parcela referente à primeira medição, tratada nestes autos." - No mais, como também destacado, "a vantagem ilícita, como bem mencionou o MPF em suas alegações finais, decorre do lucro que a obra daria ao empreiteiro, caso este fosse o real executor, restando, dessa maneira, comprovada adequadamente a autoria do promovido Jairo Halley de Moura Cruz nos atos de improbidade do art. 9º, caput, da Lei. n.º 8.429/1992. 21. Portanto, não restaram dúvidas de que JAIRO, valendo-se da condição de prefeito, participou de esquema fraudulento para desviar recursos públicos, utilizando-se de "empresa fantasma" e pessoa interposta para "maquiar" a realidade, qual seja: ele próprio recebeu os valores públicos e, mediante pagamento de quantia a menor a "Bodin", executou a obra, apropriando-se do remanescente. Não há como alterar as conclusões a que chegou o Tribunal de origem, no tocante à prática dos atos de improbidade administrativa, ou mesmo sobre o elemento anímico (dolo), sem o reexame do suporte probatório dos autos, o que é obstado pela Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 9, I, 10, V, VIII, X, XII E 11, DA LEI 8.429/92. CONDUTA DOLOSA RECONHECIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA 7 DO STJ. 1. O Tribunal paranaense, soberano na análise do contexto fático- probatório produzido nos autos, concluiu que a municipalidade pagou R$ 74.600,00 (setenta e quatro mil e seiscentos reais) pelos produtos, enquanto o laudo pericial comprovou que o mercado praticava o preço de R$ 53.348,04 (cinquenta e três mil e trezentos e quarenta e oito reais e quatro centavos). A diferença de R$ 21.251,96 (vinte e um mil, duzentos e cinquenta e um reais, e noventa e seis centavos), como ressaltado no acórdão recorrido: "demonstra um desperdício aviltante." Manteve a condenação das recorrentes, pela prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 9, I, 10, V, VIII, X, XII e 11, da Lei 8.429/92. 2. Entender o contrário do que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido, a fim de acatar os argumentos da parte agravante sobre inocorrência dos atos de improbidade administrativa praticados, inexistência de prejuízo ao erário e superfaturamento de preços, ou mesmo sobre o elemento anímico (dolo), demanda reexame do suporte probatório dos autos (inclusive análise de documentos e da perícia), o que é obstado pela Súmula 7 do STJ. 3. Caracterizado o ato de improbidade, é incontornável que as instâncias ordinárias adotem as sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, as quais podem ser cumulativas ou não, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, tema que também tem análise obstada pela incidência da Súmula 7/STJ, considerando que não se encontrou desproporcionalidade ou ilegalidade evidente no apenamento aplicado às recorrentes. 4. Quanto ao invocado emprego da Lei 14.230/2021 no caso, o STJ entende que o conhecimento do Recurso Especial é requisito para que haja o reconhecimento de fato superveniente; que o Recurso Especial deve ultrapassar o juízo de admissibilidade para que sejam conhecidas questões atinentes ao mérito, ainda que se trate de matéria de ordem pública; e que o fato superveniente arguido precisa ter relação direta com o objeto do Recurso. Precedentes: EDcl no AgInt nos EAREsp n. 1.531.531/MA, Rel. Min Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 25/2/2022; AgInt no AREsp n. 2.228.364/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe de 11/5/2023. 5. No caso, não tendo o Recurso superado a barreira da admissibilidade (Súmula 7/STJ), não se pode avançar sobre as alterações da Lei 14.230/2021, pois que não inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça para análise da controvérsia. 6. Não se aplica, por outro lado, o quanto decidido pelo STF no Tema 1.199 ou no EDcl no ARE 803.568, pois que as condutas praticadas pelas recorrentes, várias, foram consideradas dolosas e também violadoras dos arts. 9, I, e 10, V e XII da Lei 8.429/92, disposições ainda em vigor e sem nenhuma alteração pela Lei 14.230/2021. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.117.559/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 18/12/2023.) ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ACUSAÇÃO DE DESVIOS DE RECURSOS PÚBLICOS. PREFEITURA MUNICIPAL DE OSCAR BRESSANE/SP. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO- PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Acusação de desvio de recursos públicos com celebração de convênio para realização de evento fictício. Prestação de contas com despesas superfaturadas, falsas ou inexistentes por meio de recibos e notas falsas, repassados, em parte, também aos demais demandados como contraprestação de serviços que seriam realizados no evento fictício. II - Quanto à individualização da pena o Tribunal de origem consignou (fl. 1.488) que mostrou-se incontroversa a participação ativa do então Prefeito "na 'maquiagem' das prestações de contas dos gastos do evento não realizado, com o objetivo de obter para si e para outros corréus os recursos que deveriam ter sido destinados à realização da 'Semana da Integração do Idoso com a Criança'. No entanto, deve ser afastada a condenação no artigo 9ª, inciso I da Lei n° 8.429/92, uma vez que não foi possível determinar a ocorrência do oferecimento de dinheiro ou outra vantagem econômica diretamente ao ex- prefeito para que este viabilizasse a fraude, o que afasta a condenação pelo inciso do artigo 9º da Lei n°. 8.429/92 imposta na r. sentença". III - Tanto a individualização da conduta como a fixação das penas foi realizada de acordo com o acervo fático-probatório dos autos. A apreciação das questões a respeito da individualização da conduta e da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa implica, da mesma forma, em revolvimento fático-probatório, hipótese também inadmitida pelo verbete sumular n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.040.193/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 30/10/2017.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 284/STF. FRAUDE A CONCURSO PÚBLICO. PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA EXPRESSAMENTE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para, em sede de recurso especial, manifestar-se sobre suposta violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição Federal. 2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a simples alegação de violações genéricas de preceitos infraconstitucionais, desprovida de fundamentação que demonstre de que maneira houve a negativa de vigência dos dispositivos legais pelo Tribunal de origem, não é suficiente para fundar recurso especial, nos termos da Súmula 284/STF. 4. A acolhida da pretensão recursal, no sentido da não configuração de ato de improbidade administrativa, com a consequente reversão dos fundamentos do acórdão impugnado, exige o reexame de matéria fático-probatório presente nos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, em face do óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.437.256/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 30/9/2014.) Por fim, não se aplica ao presente caso a exegese do STF espelhada no Tema 1.199, pois não está em debate a prática de improbidade culposa, tampouco tipificação da conduta em tipo extinto pela Lei 14.230/2021. Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Nas razões do presente agravo interno (fls. 2.949-2.976), alega o insurgente que não incide o óbice sumular n. 211 do STJ, pois se evidencia "a ausência de comprovação de dolo específico, dano ao erário ou enriquecimento ilícito, tendo em vista que o próprio acórdão proferido pelo juízo a quo, quando da análise dos fatos, firmou o entendimento quanto a integral execução das obras em deslinde, não se comprovando nenhum prejuízo aos cofres públicos, ou dano ao erário" (fl. 2.956). Entende que foi demonstrada a omissão do aresto de segundo grau, o qual não apreciou "os argumentos para aplicação do Princípio da Retroatividade da Norma Mais Benéfica no Direito Administrativo Sancionador", nem a alegação de condenação "sem produção de prova pericial tempestivamente especificada", ou mesmo a análise das sanções impostas, em desatenção aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (fls. 2.957-2.958). Registra que, "como os vícios não foram sanados, incorreu o acórdão em contrariedade aos artigos 17, §§ 10-E e 10-F, II, da Lei de Improbidade, bem como aos arts 489, §1º, IV, e 1.022, do CPC, dispositivos estes que tratam sobre o tema em questão" (fl. 2.958). Ademais, enfatiza a não incidência da súmula 7/STJ, pois inexiste a necessidade de se revolver as provas, mas, sim, de revaloração jurídica com espeque no descrito na instância ordinária a respeito do material probante. Nessa linha, consigna que "não há qualquer elemento probatório nos autos que comprove qualquer vantagem patrimonial recebida pelo ex-gestor, de modo que esses fatos são incontroversos, e, assim sendo, não há possibilidade jurídica de nexo causal, dolo específico, muito menos conduta que possa ser tipificada no art. 9º da LIA" (fl. 2.964). Acrescenta que, embora requerida tempestivamente, não foi dada a oportunidade para a realização de sustentação oral, com a retirada do feito da sessão virtual, o que gerou cerceamento de defesa. Defende que "o Recurso Especial delimitou de forma clara e suficiente as falhas do acórdão de origem", razão pela qual não deve ser aplicado o óbice da Súmula 284/STF. Reitera a violação do art. 1.022, II, do CPC por não exame das matérias pelo Tribunal a quo em sede de aclaratórios, bem como que o aresto de apelação é incompatível com o Tema 1.199/STF. Enfatiza que somente há "uma suposição de que tenha ocorrido ato ímprobo, não tendo o Órgão Ministerial comprovado, sequer minimamente, o efetivo auferimento de vantagem patrimonial" (fls. 2.972-2.973), inexistindo dos autos "elemento probatório de que tenha havido ajuste entre o recorrente e o suposto administrador da empresa, mas tão somente envio de e-mails, que não demonstra qualquer prática de conduta irregular, tampouco ímproba" (fl. 2.973). Diante disso, requer a reconsideração da decisão ou o encaminhamento do feito à Segunda Turma para que seja dado provimento à insurgência interna, culminando com o provimento do recurso especial a fim de reconhecer as violações elencadas. A impugnação não foi apresentada, consoante certidão de fl. 2.980. É o relatório. Decido. Ao julgar o ARE n. 843.989 sob o rito da Repercussão Geral - Tema 1.199, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, ad litteram: 1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. (ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). Em elastério de entendimento, ao tratar da delimitação dos efeitos do precedente vinculante, a Suprema Corte concluiu pela aplicação das alterações trazidas pela Lei n. 14.320/2021 às ações de improbidade cujos atos dolosos foram praticados na vigência do texto anterior da norma, desde que sem condenação com trânsito em julgado, exceptuando-se o novo regime prescricional. A propósito: ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023; e RE 1463438 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-10-2024 PUBLIC 02-10-2024. Nessa esteira de intelecção e em atenção ao julgado em repercussão geral, pontue-se a necessidade da comprovação da responsabilidade subjetiva (dolo) para a tipificação da improbidade administrativa (artigo 9.º da LIA). Esmiuçadas as vertentes, confiram-se estes excertos da exordial da ação civil (fls. 28-33): (...) A organização ímproba, narrada no tópico de contextualização, possuía um braço operacional na cidade da Serra Grande – PB para execução das obras públicas. Efetivamente, em 19 de novembro de 2013, o Município de Serra Grande – PB firmou com o Ministério do Turismo, por intermédio da Caixa Econômica Federal, o Contrato de Repasse n. 47800/2013 (SIAFI n. 787034), no valor de R$ 243.750,00, para a construção de uma praça naquele município. Para a execução da obra, foi deflagrada da Tomada de Preços n. 03/2014, homologada em 08 de dezembro de 2014 e vencida “formalmente” pela empresa Tec Nova – Construção Civil LTDA – ME, à época registrada em nome de Elaine da Silva Alexandre, vulgo “Laninha” (fl. 43/52), mas afetivamente administrada por Francisco Justino do Nascimento, conforme acima exposto. Após a referida licitação 20, Francisco Justino do Nascimento narra (fls. 26 e 69) que, antes de sua esposa assinar o contrato administrativo, ele foi procurado na sede da empresa Tec Nova pelo Prefeito de Serra Grande, Jairo Halley de Moura Cruz, para lhe comunicar que o próprio alcaide 21 iria executar a obra da praça pública, pagando a Justino o percentual de 8% em cima de cada uma das medições. Acertado o percentual, Francisco Justino e o Prefeito Jairo Halley passaram a trocar mensagens combinando os valores da primeira medição e a emissão de notas fiscais “frias” para justificação da despesa pública. Nesse sentido, observe-se o e-mail datado de 12 de maio de 2015, em que Jairo Halley remete a Francisco Justino um arquivo editável de planilha (formato. xlsx 22) e sem assinatura, denominado “Boletim Praça Serra Grande”: (...) O que se observa, portanto, é o próprio Prefeito Jairo Halley remetendo o boletim de medição já preenchido com os valores à empresa que ele formalmente contratou para executar a obra pública. E mais: o corpo do e-mail revela que o real elaborador do boletim de medição foi Wendeyson Gomes Ferreira, engenheiro contratado pelo Município de Serra Grande (fls. 38/42): (...) Alguns dias depois, Francisco Justino narra (fls. 26 e 69) que o Prefeito Jairo Halley levou até Cajazeiras, na sede da empresa Tec Nova, o boletim da primeira medição da praça pública impresso (fls. 38/42) para o engenheiro da Tec Nova assinar e, assim, possibilitar o saque dos recursos públicos federais. Para aquele obra, em 21 de maio de 2015, o engenheiro da empresa “fantasma” era José Fernandes de Oliveira Júnior (fl. 24), que assinou o boletim de medição de fls. 38/42, na sede da Tec Nova, sem nunca ter ido até Serra Grande ou aferido a real execução das obras (fl. 69). Em 25 de maio de 2015, após apresentar à Caixa Econômica Federal o boletim de medição falsificado, o Prefeito Jairo Halley envia novo e-mail à Francisco Justino, informando que o valor da “medição” teria ficado em R$ 56.620,21 e pedindo “para faturar”, ou seja, para emitir a nota fiscal “fria”: (...) Nas mensagens trocadas pelo aplicativo WhatsApp, constantes da mídia de fl. 79/80 e impressas, no que interessa, às fls. 86/92, Francisco Justino e Jairo Halley falam sobre a praça em Serra Grande: (...) Em fiscalização do CREA, datada de 11 de maio de 2015 (fl. 22/25), verificou- se que um dos pedreiros que estavam trabalhando na praça pública era certo “José Galberto”, pessoa que não fora contratada por Francisco Justino e por ele desconhecida (fl. 26). Após a deflagração da “Operação Andaime”, em 13 de agosto de 2015, José Fernandes de Oliveira Júnior, procurando se afastar dos ilícitos aqui narrados, cancelou a ART no CREA – PB, supostamente por descumprimento contratual, consignando que “nenhuma das atividades técnicas nele descritas foram executadas” (fl. 67, sic), sem, contudo, saber explicar com sua assinatura foi parar nos boletins de medição falsificados de fls. 38/42. Logo após ter sido colocado em prisão domiciliar, Francisco Justino foi procurado pelo Prefeito Jairo Halley para realizar o “pagamento” à Tec Nova (fl. 69), como forma de apagar os rastros das ilegalidades aqui narradas. Não logrando êxito em seu intuito criminoso, Jairo Halley propôs a ação de consignação em pagamento n. 0002279- 892015815.0211, perante a Comarca de Itaporanga (fl. 82). Em janeiro de 2015 (fl. 17) e janeiro de 2016 (fl. 31), o sistema de acompanhamento de obras da CEF apresentava o percentual de execução em 0%. Somente em julho de 2016, um ano após a “Operação Andaime”, houve um medição da Caixa Econômica Federal, atestando o percentual de 19,54%. Executando diretamente a construção da praça pública, Jairo Halley intentou auferir vantagens indevidas decorrentes de lucros que a obra daria ao empreiteiro, acaso fosse este o executor. Assumindo essa função de “construtor” Jairo Halley apropriou-se dos lucros do BDI 23, das diferenças entre o valor orçado para pagamento de trabalhadores na proposta de preços e o que efetivamente foi por ele pago aos pedreiros que trabalharam na obra (tomando-se que esses pedreiros não eram funcionários da prefeitura), ao lucro derivado do controle do material de construção empregado (como era executor e fiscal da obra ao mesmo tempo, ele tinha total controle sobre a qualidade do material) etc. De fato, as possibilidades de se auferir lucro de uma obra pública são enormes (acaso não fossem, não haveria necessidade de gestores se valerem de empresas “fantasmas”) e a sofisticação das atuais organizações criminosas dedicadas ao desvio de recursos públicos não mais permite que elas se deem ao descuido de não executarem as obras. Vale dizer, a época das obras públicas inacabadas acabou. Atualmente, essas organizações obtêm seus lucros espúrios com técnicas mais refinadas de desvio, como as aqui apresentadas. (...) Em acréscimo, para compor de forma escorreita o arcabouço dos autos, imperioso transcrever, ainda, as alegações finais ministeriais, in verbis (fl. 2.343): "Após a deflagração da 'Operação Andaime', em 13 de agosto de 2015, José Fernandes de Oliveira Júnior, procurando se afastar dos ilícitos aqui narrados, cancelou a ART no CREA – PB, supostamente por descumprimento contratual, consignando que 'nenhuma das atividades técnicas nele descritas foram executadas' (fl. 67, sic), sem, contudo, saber explicar como sua assinatura foi parar nos boletins de medição falsificados de fls. 38/42. Logo após ter sido colocado em prisão domiciliar, Francisco Justino foi procurado pelo Prefeito Jairo Halley para realizar o 'pagamento' à Tec Nova (fl. 69), como forma de apagar os rastros das ilegalidades aqui narradas. Não logrando êxito em seu intuito criminoso, Jairo Halley propôs a ação de consignação em pagamento n. 0002279- 892015815.0211, perante a Comarca de Itaporanga (fl. 82). Em janeiro de 2015 (fl. 17) e janeiro de 2016 (fl. 31), o sistema de acompanhamento de obras da CEF apresentava o percentual de execução em 0%. Somente em julho de 2016, um ano após a 'Operação Andaime', houve uma medição da Caixa Econômica Federal, atestando o percentual de 19,54%. Executando diretamente a construção da praça pública, Jairo Halley intentou auferir vantagens indevidas decorrentes de lucros que a obra daria ao empreiteiro, acaso fosse este o executor. Assumindo essa função de 'construtor', Jairo Halley apropriou-se dos lucros do BDI[4], das diferenças entre o valor orçado para pagamento de trabalhadores na proposta de preços e o que efetivamente foi por ele pago aos pedreiros que trabalharam na obra (tomando-se que esses pedreiros não eram funcionários da prefeitura), ao lucro derivado do controle do material de construção empregado (como era executor e fiscal da obra ao mesmo tempo, ele tinha total controle sobre a qualidade do material) etc." Em seu édito, tem-se que o juiz de primeiro grau destacou que: i) "Jairo Halley, inclusive se utilizando de interposta pessoa ('Bodin'), executou diretamente a obra licitada, ao arrepio do impedimento constante na legislação" (fl. 2.401); ii) "houve o claro intento de auferir vantagem ilícita a partir da execução direta da obra, ocorrida por meio de ajuste indevido, por pessoas estranhas à empresa vencedora do procedimento licitatório" (fl. 2.401); iii) "apesar de o valor relativo à medição paga não ter sido efetivamente sacado pela Tec Nova, foi ele posto à disposição da empresa a partir da medida judicial adotada pelo então gestor, Jairo Halley, que, mesmo após a eclosão da 'operação andaime' insistiu no pagamento" (fl. 2.402); iv) "a execução foi concretizada, porém em nítido desrespeito ao impedimento legal previsto no mencionado art. 9º, inciso III, da Lei n.º 8.666/93, consubstanciando a prática do ato ímprobo acima identificado, diante do intento de auferimento de ilícita vantagem patrimonial pelos agentes envolvidos" (fl. 2.402); e v) a comprovação de que Jairo Halley tinha "domínio pleno e interesse direto tanto na concretização da obra quanto na celeridade no pagamento da parcela referente à primeira medição", restando "demonstrada sua participação direta e inequívoca na conduta ímproba configurada", não se sustentando dizer "que o pagamento só ocorreria após o atesto do engenheiro da Caixa", uma vez que, "não obstante a execução da parcela questionada da obra, esta não foi realizada por quem de direito (empresa Tec Nova, vencedora da Tomada de Preços n.º 03/2014), mas, sim, direta e ilicitamente pelo próprio demandado"; portanto, a vantagem ilícita 'decorre do lucro que a obra daria ao empreiteiro, caso este fosse o real executor' " (fl. 2.402). Por sua vez, a Corte local consignou que: i) "JAIRO, valendo-se da condição de prefeito, participou de esquema fraudulento para desviar recursos públicos, utilizando-se de 'empresa fantasma' e pessoa interposta para 'maquiar' a realidade, qual seja: ele próprio recebeu os valores públicos e, mediante pagamento de quantia a menor a 'Bodin', executou a obra, apropriando-se do remanescente" (fls. 2.628 e 2.753); ii) "por ocasião do primeiro julgamento neste Regional, na Sessão colegiada de 02/08/2022, onde foi, à unanimidade, dado provimento à apelação telepresencial para acolher a preliminar e extinguir o feito em face do reconhecimento da prescrição, o apelante teve oportunidade de realizar sustentação oral e expor todas as sua argumentação jurídica, ora reiterada", sendo que "não é permitida a realização de sustentação oral em sede de embargos de declaração, nos termos do art. 137, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal" (fl. 2.745); iii) "o caso se enquadra justamente na última hipótese; porque, conforme bem observado na decisão que indeferiu a prova pericial requerida (id. nº 4058202.7050849), o fato de a obra pública discutida neste processo ter sido concluída há mais de sete anos, torna absolutamente impraticável uma perícia que se destine a verificar sua compatibilidade com o projeto de trabalho ou mesmo com o edital de licitação, considerando os efeitos normais do tempo e do próprio uso sobre uma praça pública" (fl. 2.747); e iv) "afastada a prescrição e identificado o elemento subjetivo (dolo) presente na conduta do réu, de conluio, de dano ao erário e de desvio, a configurar ato de improbidade administrativa pela prática de atos de improbidade do art. 9º, caput, da Lei. n.º 8.429/1992, com redação dada pela Lei 14.230/2021 (...), inexistindo condenação no ressarcimento integral do dano, mas apenas aplicação de multa civil, a ser paga individualmente, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), de maneira que sua imposição apresenta-se justa, proporcional, e razoável, de acordo com a situação econômica do réu, e eficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade" (fl. 2.754). Portanto, extrai-se do caderno processual que foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias o elemento subjetivo da conduta do demandado, restando reconhecido o agir doloso e a intenção de auferir vantagem indevida. Agora, sobressai que a Lei n. 14.230/2021 estatuiu um rol exemplificativo para as hipóteses do artigo 9.º da Lei n. 8.429/1992, bem como a indispensabilidade do dolo específico para se inferir o enriquecimento lícito, visto a alteração redacional do caput do referido artigo. Assim, não se sustentam as decisões ordinárias que concluíram pela prática de ato ímprobo nos termos do superado regramento. Com efeito, embora despicienda a comprovação da lesão ao erário para a constatação do art. 9.º da LIA (pode ou não existir o dano ao erário), necessário se faz demonstrar o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, ainda que somente com relação ao patrimônio de corréu (art. 3.º da LIA). Na hipótese vertente, evidencia-se que nem o demandado nem a empresa Tec Nova tiveram efetiva evolução ilícita dos seus respectivos patrimônios, eis que a quantia depositada não foi levantada por qualquer um deles, muito embora disponibilizada em conta judicial (fls. 32 e 2.402), não sendo factível esta Corte Superior inferir, deduzir, supor o adimplemento dessa indevida vantagem aos acusados. Não bastasse, inviável a continuidade típico-normativa, com a readequação do ato descrito como ímprobo em outro tipo - como os artigos 10.º ou 11º da LIA -, eis que apenas há recurso exclusivo da defesa no caso em liça, incidindo, assim, o princípio do ne reformatio in pejus. Dessarte, a conduta debatida nos autos pode ser objeto de apuração no âmbito criminal e cível, inclusive para fins de reparação dos eventuais danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos pelo erário, porém não mais se apresenta viável a continuidade da ação de improbidade aqui em voga. A propósito, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS DELINEADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. PECULATO. FATOS GRAVÍSSIMOS. DESPROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. FIXAÇÃO DE PENA DE MULTA CUMULADA COM PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. AGRAVO DO RECORRENTE NÃO CONHECIDO. AGRAVO DO MPF CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. O tema tratado nos autos cinge-se à ação de improbidade administrativa proposta pelo Parquet Federal contra Marcos Roberto dos Santos, condenado por peculato, porque, no "exercício do cargo de perito da polícia federal, não só violou os deveres funcionais que lhe eram impostos, bem como praticou atos proibidos em lei e por lei, ao levar para sua residência bens apreendidos em sede de operação policial e que integravam investigação e inquéritos policiais, sobretudo para atender a fins escusos" (fl. 1.271, e-STJ). 2. O Tribunal de origem manteve a decisão do magistrado de aplicação somente de multa por entender que "a sanção estabelecida na sentença vergastada 'pagamento de multa civil no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais)', foi aplicada em manifesta e irretocável atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pelo que deve ser mantida" (fl. 1.272, e-STJ). ILEGALIDADE INCONTROVERSA 3. A Corte a quo manteve a sentença condenatória, reconhecendo que a conduta do Perito da Polícia Federal revela-se ímproba em razão de "'o conjunto probatório coligido aos autos, sobejamente, comprova que de forma consciente e deliberada, portanto com dolo, o réu se apropriou de bens móveis ? aparelhos de DVD e rádio ? que, conscientemente, sabia não lhe pertencer, eis que se encontravam sob a guarda da Polícia Federal, haja vista constituírem objeto de inquérito policial.' [...]. Entendeu ainda estarem presentes a conduta dolosa pois 'inexistem dúvidas de que o réu tinha a consciência de que os atos por ele praticados eram ilícitos, bem como não há provas de que a sua vontade se encontrava viciada no momento em que os praticou, pelo que não há como ser afastado o dolo exigido pra configuração do tipo descrito no art. 11, caput, da Lei de Improbidade'" (acórdão recorrido fl. 1.271, e-STJ). 4. O Tribunal Regional reforça a independência das instâncias cível, administrativa e penal (fl. 1.262 e-STJ), tendo em vista que o recorrente foi condenado à pena de suspensão do serviço público por 20 (vinte) dias na esfera administrativa, bem como denunciado por peculato na esfera penal, não tendo cumprido a pena em virtude de suspensão condicional do processo e consequente extinção de punibilidade nos termos do art. 89 da Lei 9.099/1995. (fl. 247 e-STJ) ALTERAÇÃO DA SANÇÃO DE MULTA - ARESP DE M.R.S. 5. A fixação da dosimetria da pena de multa aplicada observou parâmetros de aferição legal e entendimento plausível do Tribunal de origem à luz dos elementos e narrativa contida nos autos, encontrando-se dentro dos limites do juízo de valor adotado pelo magistrado de primeira instância. Alterar o valor da multa aplicada pelo Tribunal de origem encontra óbice na Súmula 7/STJ. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA - ARESP DO MPF 6. No tocante ao pedido de alteração do enquadramento, mantém-se a decisão de origem no sentido de que "não se afigura presente nenhuma das possibilidades de enquadramento da conduta do agente nas hipóteses elencadas no art. 9°, caput, da Lei 8.429/92 'constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego (...)' ", como quer o MPF, razão pela qual, também, descabe falar em aplicação das sanções previstas no art. 12, I, da mesma norma" (fls. 1.266 e-STJ). Ausência de motivos convincentes para acolhimento das alegações apresentadas pelo MPF quanto à ocorrência de enriquecimento ilícito. Do conjunto fático/narrativo constantes dos autos não se encontra presente o enriquecimento ilícito do agente ímprobo, tendo em vista que este ficou de posse dos bens por algumas horas, afastando assim a tipificação da conduta ímproba do art. 9º da lei de improbidade administrativa". REVISÃO DA SANÇÃO APLICADA NO TRIBUNAL DE ORIGEM - ARESP DO MPF 7. O fato narrado e comprovado nos autos é gravíssimo. O servidor público, Perito da Polícia Federal, durante o exercício da função pública, de forma sub-reptícia, aproveitando-se da função, em completo descaso com a moralidade e em desprezo à honestidade que o exercício do cargo público exige, furta (peculato) bens móveis resultantes de apreensão policial. Posteriormente sendo descoberto o ilícito, ainda tenta simular a não ocorrência do crime ao devolver os bens subtraídos ao depósito da delegacia de Polícia Federal. 8. Verifico a desproporcionalidade entre os graves fatos apurados no processo e a reprimenda imposta na sanção judicial no Tribunal Regional. A aplicação isolada de multa revela-se irrisória em vista da gravidade dos fatos narrados no processo. Nessa linha, manter a somente sanção de multa aplicada nas instâncias inferiores é retirar o caráter pedagógico e repressor da sanção legal imposta em condutas altamente reprováveis e eivadas de mácula da improbidade administrativa. 9. Em exame de revisão da dosimetria da sanção aplicada, entendo pela necessidade de aplicação da pena de multa cumulada com a perda do cargo público, como medida proporcional à gravidade do fato e da conduta ímproba descrita no processo, nos termos do art. 12 da Lei 8.429/1992. CONCLUSÃO 10. Agravo conhecido, para não conhecer do Recurso Especial apresentado por M.R.S., mantendo o valor da multa aplicada pelo acórdão de origem. 11. Agravo conhecido, para dar provimento parcial ao Recurso Especial apresentado pelo Ministério Público Federal, no sentido de aplicar, cumulativamente, sanção de multa com a perda da função pública nos termos do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/1992. (AREsp n. 1.849.675/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 31/8/2021.) RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO NA MODALIDADE DISPOSIÇÃO DE COISA ALHEIA COMO PRÓPRIA (ART. 171, § 2o., I DO CPB). ACORDO FEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PREVISÃO DE ENTREGA DE BENS IMÓVEIS AO MUNICÍPIO, EM TROCA DE SERVIÇOS DE URBANIZAÇÃO EM LOTEAMENTO. IMÓVEIS ANTERIORMENTE DESAPROPRIADOS E JÁ PERTENCENTES AO MUNICÍPIO. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. CONDENAÇÃO LAVRADA PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO RESP. POR OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. APLICAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DO SISTEMA TRIFÁSICO. REPRIMENDA DEFINITIVA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. JUSTIFICATIVA ADEQUADA. AUSÊNCIA DE ATENUANTES, AGRAVANTES, CAUSAS DE DIMINUIÇÃO OU DE AUMENTO DE PENA. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO PARCIAL CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO DE OFÍCIO. ATIPICIDADE DO FATO. FRAUDE NÃO DEMONSTRADA. VANTAGEM ILÍCITA E PREJUÍZO INOCORRENTES. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA RESTABELECER A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. EXTENSÃO A CO-RÉU EM IDÊNTICA POSIÇÃO. 1. Não compete a esta Corte em sede de Recurso Especial, a análise de eventual ofensa direta à Constituição Federal ou de questões carentes de prequestionamento. 2. Não se promove reforma no capítulo pertinente à apenação por descumprimento do sistema trifásico, quando se justifica a contento o aumento da pena base e estão ausentes atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena. 3. Para que se tipifique o estelionato, na modalidade disposição de coisa alheia como própria (art. 171, § 2o., I do CPB), exige-se a demonstração da obtenção, para si ou para outrem, da vantagem ilícita, do prejuízo alheio, do artifício, do ardil ou do meio fraudulento empregado com a venda, a permuta, a dação em pagamento, a locação ou a entrega, em garantia, da coisa de que não se tem a propriedade. 4. No caso, conquanto comprovado que os imóveis apresentados para acordo em Ação Civil Pública movida contra a empresa loteadora e o Município, com a anuência do Prefeito, foram objeto de anterior Ação de Desapropriação, não se logrou demonstrar o ardil ou o meio fraudulento empregado, bem como a vantagem ilícita obtida por qualquer das partes ou o prejuízo alheio. 5. Depreende-se dos autos que o valor pela desapropriação, a exceção de pequeno sinal para imissão na posse, nunca foi pago, comprometendo-se a Prefeitura, em acordo nos autos da Ação Expropriatória, a arcar com obras no referido loteamento como forma de quitação da indenização, obras estas jamais realizadas. O novo acordo celebrado nos autos da Ação Civil Pública, que originou uma Ação por Improbidade Administrativa, julgada improcedente em primeiro e segundo graus, com trânsito em julgado, e a presente Ação Penal por estelionato, apenas ratificou aquele anteriormente pactuado. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido, em consonância com o parecer ministerial; ordem em Habeas Corpus concedida, de ofício, para restabelecer a sentença absolutória, extensível ao co-réu JOÃO VICENTE BRAGA VIEIRA em idêntica situação, por não se ter demonstrado o artifício ou o meio fraudulento empregado, pois os fatos eram de conhecimento público, nem o prejuízo para o Município, efetivamente devedor, ou a vantagem ilícita auferida por qualquer das partes, pois a empresa não recebera a indenização pela desapropriação, sem o que não se configura o crime de estelionato. (REsp n. 1.094.325/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 14/4/2009, DJe de 4/5/2009.) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃO IMPUGNADO. SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL. INADMISSIBILIDADE. 1. Tendo o aresto embargado adotado o entendimento deste Superior Tribunal, não são cabíveis os embargos de divergência, nos termos da Súmula 168 também desta Corte. 2. No caso em exame, o acórdão embargado atuou em perfeita harmonia com a pacífica orientação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em matéria de enriquecimento ilícito, cabe à Administração comprovar o incremento patrimonial significativo e incompatível com as fontes de renda do servidor, ficando a cargo deste o ônus de demonstrar a licitude da evolução patrimonial apontada pela Administração. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EAREsp n. 1.467.927/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 30/11/2021, DJe de 17/12/2021.) DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO MINISTRO RELATOR QUE, DESPROVENDO APELO RARO DO IMPLICADO, MANTEVE ACÓRDÃO ABSOLUTÓRIO DO TJ/MS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROMOVIDA PELO MP/MS COM SUPORTE EM ALEGADOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA TIPIFICADOS NO ART 10, XII DA LEI 8 429/1992. SUPOSTA CONDUTA ÍMPROBA PRATICADA POR OFICIAL DE JUSTIÇA, QUE TERIA PRATICADO CERTIFICAÇÃO PROCESSUAL COM DADOS DESTOANTES DA REALIDADE, RESULTANDO, SEGUNDO O ÓRGÃO ACUSADOR, EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS, RAZÃO PELA QUAL MERECERIA AS REPRIMENDAS DA LEI 8.429/1992. AS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE NA MOLDURA FÁTICA DELINEADA NO CADERNO PROCESSUAL, FORAM UNÂNIMES EM RECONHECER QUE NÃO SE IDENTIFICOU ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, NEM PRÁTICA DE MÁ-FÉ PELO MEIRINHO, RAZÃO PELA QUAL NÃO SE CONSUBSTANCIOU CONDUTA ÍMPROBA NO CASO. INICIATIVA IMPROCEDENTE, CONFORME APONTOU A DECISÃO AGRAVADA, EM CONFIRMAÇÃO AO ARESTO DA CORTE DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO DO ÓRGÃO ACUSADOR DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior tem a diretriz de que conduta dolosa, proveito pessoal ilícito, lesão aos cofres públicos e ofensa aos princípios nucleares administrativos são as elementares da improbidade administrativa. A manifestação judicial que afaste quaisquer desses elementos resulta em ausência do tipo (AgInt no REsp. 922.526/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 3.4.2019). 2. Na presente demanda, trata-se de Ação de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MP/MS contra Oficial de Justiça da Corte Estadual. O autor da ação alegou, em sua petição inicial, que o acionado, no exercício da função de Meirinho, praticou ato de improbidade administrativa ao deixar de dar fiel cumprimento a mandado judicial, e ainda ao inserir informação diversa da que deveria constar em documento público, uma vez que certificou ter deixado de apreender o automóvel de parte litigante, alegando, dolosa e indevidamente, que ela se encontrava residindo em Campo Grande/MS, o que teria alterado a verdade sobre fato juridicamente relevante. 3. Houve sentença de procedência da pretensão ministerial, ao entendimento de que a conduta perpetrada pelo acionado consubstancia ato de improbidade administrativa, caracterizado pela conduta antiética do Servidor Público que, desviando-se dos princípios da legalidade e moralidade administrativa, fazendo menoscabo da presunção de veracidade conferida aos seus atos e ao conteúdo de suas certidões, lançou em documento público, afirmação sabidamente inverídica, como justificativa para o descumprimento do mandado que lhe foi confiado (fls. 377). A sentença foi integralmente reformada pelo TJ/MS, para julgar improcedente o pedido. Diante desse julgado, o autor da ação veiculou Recurso Especial. 4. In casu, na linha da orientação ora estabelecida, o Tribunal de origem reformou a sentença de procedência da pretensão ministerial, e assim o fez por entender que a conduta do acusado, caracterizada por exercício de certificação processual na função de Oficial de Justiça, não consubstanciou improbidade administrativa, uma vez que não ficou comprovada nos autos a obtenção de qualquer vantagem, nem mesmo atuação dolosa do agente implicado em violar os postulados da probidade administrativa. 5. De fato, não se constata, na conduta do imputado, a identificação clara, precisa e determinante de que, aos atos do então Servidor, estejam associadas a má-fé de menosprezar os princípios administrativos e enriquecer-se ilicitamente, conforme deduziu o Tribunal de origem, que, a partir da moldura fático-probatória que se delineou nos autos - gize-se, impermeável a modificações em sede de recorribilidade extraordinária -, atestou a inexistência de ato ímprobo. 6. Registrou a Corte Estadual que o requerido não aferiu nenhuma vantagem, ao contrário, o que se verifica, em verdade, é que a não apreensão do veículo pelo demandado, embora repreensível, acarretou benefícios à requerida da ação de busca e apreensão, que poderia ter sido privada da posse do bem e aguardar decisão judicial naquele processo para obter a restituição, não havendo falar-se, também em prejuízo, pois, ao que consta, não havia débito em aberto como mencionado na inicial daquele feito (fls. 497). 7. Também assinalou o aresto absolutório que, embora o requerido tenha certificado fatos distoantes da realidade constatada, tal conduta não evidencia a prática de ato improbo, tipificado no art. 11 da LIA, porquanto não é possível presumir estejam qualificados pelo elemento subjetivo (dolo), em desrespeito aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (fls. 497). 8. Em arremate à absolvição, o Tribunal Local asseverou que, para que possa haver a subsunção direta na descrição típica de um ilícito administrativo, não basta a simples causalidade material: exige-se ainda um elemento subjetivo essencial que estabeleça a conexão entre a conduta típica e a participação do agente público, precedida de dolo, capaz de comprometer a dignidade da função pública, o que não se verifica nos presentes autos. Ausente o elemento subjetivo e se agiu com inépcia o administrador, cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade (fls. 499). 9. Posto isto, não se verifica o intuito malsão do implicado, sobretudo porque as circunstâncias fáticas denotadas na hipótese não indicam ter havido enriquecimento ilícito do Serventuário da Justiça, ou de terceiros, quanto ao exercício da certificação processual em referência. Assim, não tendo sido associado à conduta do ora recorrido o elemento subjetivo doloso e malévolo, qual seja, o propósito desonesto, nem mesmo a culpa grave, não há que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 10. Agravo Interno do Órgão Acusador desprovido. (AgInt no AREsp n. 1.277.544/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 30/11/2020.) O entendimento externado nos julgados não destoa daquele adotado pelo Tribunal Constitucional: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992). Caracterização de reformatio in pejus, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 1414607 AgR-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-07-2024 PUBLIC 02-07-2024) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843.989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843.989 (tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992). Caracterização de reformatio in pejus, tendo em vista a existência de recurso exclusivo da defesa. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 1414607 AgR-ED, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-07-2024 PUBLIC 02-07-2024) DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, CAPUT, DA LEI Nº 8.429, DE 1992. APLICAÇÃO DA NOVA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 14.230, DE 2021, A PROCESSOS EM CURSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SUPRESSÃO DA MODALIDADE CULPOSA. DOLO ESPECÍFICO. CONVICÇÃO FUNDADA EM MERO DOLO GENÉRICO. PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público para apurar ato de improbidade administrativa contra o ex-prefeito do Município de Leme/SP, que teria elevado, no exercício financeiro de 2012, o déficit público em 520%. 2. A ação foi julgada procedente em primeiro grau, uma vez que foi reconhecido o ato de improbidade com fundamento no art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992. II. Razões de Decidir 3. A Lei nº 14.230, de 2021, ao promover viscerais alterações na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 1992), buscou restringir suas penalidades à conduta ímproba, desonesta, de modo a eximir de seu crivo aquelas incautas, tomadas por mera imperícia. Isso porque suprimiu-se a subsunção aos tipos constantes dos arts. 9º, 10 e 11, na modalidade culposa. 4. O Supremo Tribunal Federal se debruçou sobre as questões de aplicabilidade da nova lei no tempo, passando a exarar a seguinte tese, por ocasião do julgamento do ARE nº 843.989-RG/PR: "1) é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (ARE nº 843.989-RG/PR, Tema RG nº 1.199, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2022, p. 12/12/2022). 5. É certo que a nova lei transmutou o rol do art. 11 para numerus clausus, isto é, passou a restringir a condenação por improbidade aos casos em que especificamente imputada a conduta do agente a uma das figuras dos incisos do mesmo dispositivo. 6. Assim, para atos cometidos na vigência do novel diploma, é inviável a imputação com base genérica no art. 11, caput, fazendo o julgador referência vaga a princípios administrativos sem subsumir o caso a um dos incisos insertos no dispositivo. 7. In casu, independentemente de uma valoração específica sobre a gestão do recorrente à frente daquela municipalidade, é certo que a sua condenação pela Corte de origem se deu com base no art. 11, caput, da Lei nº 8.429, de 1992. Precedentes. 8. Conforme a redação atual do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.429, de 1992, ainda, é necessário o dolo específico da atuação do agente público, sendo insuficiente a mera voluntariedade no mister usual das competências públicas. III. Dispositivo 9. Provimento do agravo regimental e, em consequência, improcedência do pedido. (ARE 1446991 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 05-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-07-2024 PUBLIC 26-07-2024) Por fim, inobstante o incontestável acerto na aplicação dos óbices sumulares pelo então relator, Ministro Herman Benjamin, o entendimento do Pretório Excelso oriundo de repercussão geral possui efeito vinculante e se aplica aos feitos não alcançados pela coisa julgada, sem outra restrição. Nessa toada, já se assentou neste Superior Tribunal que, "ressalvada a hipótese de intempestividade, no caso específico das Ações de Improbidade Administrativa, a análise do direito superveniente (art. 493 do CPC) não depende do conhecimento do Recurso" (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.849.162/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024). À vista do exposto, reconsidero a decisão unipessoal de fls. 2.935-2.945 e, com fundamento no artigo 932, inciso V, do CPC e artigos 34, XVIII, alínea "c", e 255, § 4.º, inciso III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial a fim de extinguir a ação de improbidade administrativa em relação ao insurgente. Publique-se. Intime-se. Relator
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA