Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 987388/SP (2025/0079570-3)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: PEDRO AUGUSTO NOGUEIRA SANTOS
ADVOGADO: PEDRO AUGUSTO NOGUEIRA SANTOS - SP436377
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: EVERTON RYAN LACERDA OSORIO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EVERTON RYAN LACERDA OSORIO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 501374-03.2022.8.26.0617. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico privilegiado. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação interposta pelo parquet estadual, afastar a minorante do tráfico privilegiado e elevar a pena ao patamar de 5 anos, no regime inicial semiaberto, além de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença, conforme acórdão de fls. 29/34. No presente writ, a defesa sustenta que o paciente preenche todos os requisitos necessários ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. Relata que o paciente é primário, sem antecedentes criminais e não integra organização criminosa. Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. O § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas contém a seguinte redação: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” Sendo assim, para que o paciente possa ter o benefício da diminuição da pena, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração também a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06). Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa. Na hipótese dos autos, conforme consta da sentença, estão presentes todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isso porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não se presta a demonstrar a dedicação do paciente à traficância e afastar a incidência da minorante. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO OU SE DEDICAVA À ATIVIDADE ILÍCITA. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. 1. Admite-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por se tratar de réu primário e não ter sido indicado nenhum elemento adicional que demonstrasse a inserção do réu em grupo criminoso de maior risco social, nem evidenciada, pelas provas mencionadas no julgado, a habitualidade no exercício do tráfico de drogas. 2. A condição de mula do tráfico não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição no mínimo legal. 3. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mormente porque já valoradas na primeira fase da dosimetria da pena. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 805.433/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não gera a presunção absoluta de que o agente se dedica a atividade criminosa, por se tratar de elemento que não desborda daquele normal ao tipo de tráfico de entorpecentes, não se prestando a justificar o afastamento da minorante. 3. Para alterar a conclusão a que chegou o Tribunal a quo quanto à ausência de outros elementos indicativos de que a recorrida se dedica a atividade criminosas, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.322.139/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) Noutro ponto, a dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal – CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Sendo assim, é certo que o refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. Ressalte-se que não há critério matemático balizador de aumento da pena-base ou mesmo das causas de aumento e diminuição, e sim um controle de legalidade para averiguar se houve fundamentação concreta para o incremento. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC 725.534/SP reconsiderou os critérios estipulados em julgamento análogo anterior e revitalizou o entendimento pretérito desta Corte, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, na linha intelectiva dos seguintes precedentes: PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão acerca da ocorrência de cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do pedido de sustentação oral pela Defesa do acusado, não foi objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento. Incide ao caso a Súmula n. 282/STF. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes. 4. No presente caso, a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deve ser mantida no patamar de 1/6, em razão da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (833,20g de cocaína), o que se mostra proporcional e adequado. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1936655/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. FIXADA EM 2/5 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO PARA 1/6. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXORBITANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VOLUME DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. SOPESADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". 2. No presente caso, a apreensão de 220g de maconha e 25g de crack justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, o patamar aplicado pelas instâncias de origem (2/5) revela-se desproporcional, devendo ser reduzido para 1/6. 3. No tocante à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, recentemente esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não é circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. 4. In casu, o Tribunal a quo mencionou a reiteração delitiva do recorrente, contudo, tal fundamento não é idôneo para afastar a benesse. Ademais, o volume de estupefacientes apreendidos foi sopesados na primeira fase da dosimetria. 5. Dessa forma, a decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 684.988/AL, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021) Esse novo enquadramento, por sinal, alinha-se com a tese estipulada em repercussão geral pelo STF, no Tema 712: "Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, par. 4º., da Lei 11.343/2006. Tese: As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena." Ressalvadas essas oscilações próprias da curva evolutiva da jurisprudência sobre teses jurídicas vibrantes, é inexorável o redirecionamento no sentido de que a quantidade de droga deve estar associada a outras circunstâncias do caso concreto para obstar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sendo possível sua utilização na modulação do benefício. Não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores (quantidade e natureza das drogas), não utilizados para elevação da pena base, na modulação do quantum de redução da pena, como pretende a defesa. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES SOBRE A PRÁTICA DO ILÍCITO. PRIMEIRO PACIENTE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO FIXADA EM 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. CABIMENTO. SEGUNDO PACIENTE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. No caso, a entrada dos policiais no local onde residia o primeiro Paciente foi precedida de fundadas razões que levaram à suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista que, anteriormente ao ingresso no domicílio, os policiais abordaram, em via pública, um Infante em atitude suspeita, portando um simulacro de arma de fogo, drogas e dinheiro. Na oportunidade, o Adolescente asseverou que estava prestes a transacionar 1 kg de maconha e informou aos policiais o local onde ocorreria a operação. 2. No lugar indicado, foi realizada a abordagem do primeiro Paciente, tendo sido encontrada no interior do seu veículo exatamente a quantidade de entorpecente anteriormente informada pelo Infante. Questionado acerca da droga, o Acusado confirmou que venderia o entorpecente e relatou aos policiais a existência de mais droga no local onde residia, o que se confirmou, pois, após busca domiciliar, foi encontrada grande quantidade de entorpecentes, 3 balanças de precisão, 1 rolo de plástico próprio para embalar droga, 1 pé de maconha e 1 aparelho celular. Como se vê, as circunstâncias fáticas anteriores justificaram o ingresso dos policiais na residência do primeiro Acusado. 3. Outrossim, o Juízo singular consignou que, durante o interrogatório judicial, o primeiro Paciente, em nenhum momento, afirmou que os agentes públicos forçaram a entrada no imóvel. Pelo contrário, asseverou que levou os policiais ao depósito onde as substâncias estavam, o que corrobora a conclusão de que a diligência policial não foi ilegal. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, fixou orientação no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento dos Acusados com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas, ou, ainda, justificar a modulação da fração desse benefício. 5. Deve ser preservado o entendimento da Terceira Seção no sentido de que a quantidade de entorpecente deve ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal e não pode ser o único fundamento utilizado para negar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, no entanto, legitimar a modulação da fração, desde que já não tenha sido considerada na primeira etapa do cálculo da pena. 6. Ante a consolidação jurisprudencial e, dentro do livre convencimento motivado, entende-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (um sexto) em favor do primeiro Paciente, diante da expressiva quantidade de entorpecentes encontrada. 7. Em relação ao segundo Paciente, o aumento efetivado na primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas - pena-base fixada em 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias de reclusão acima do mínimo legal - revela-se proporcional e fundamentado, considerando-se a motivação apresentada (grande quantidade de droga apreendida) e a pena abstratamente cominada para o crime: cinco a quinze anos de reclusão. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (HC n. 709.541/SC, relatora Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIDO O AGRAVO DA DECISÃO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO PRÓPRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÍNDICE APLICADO EM MENOR FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. "Concede-se habeas corpus sempre que alguém está sofrendo ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal), não cabendo sua utilização como substitutivo de recursos ordinário, extraordinário e especial, tampouco como sucedâneo de revisão criminal ou de agravo de instrumento contra a inadmissão de recurso especial" (AgRg no HC 619.986/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020). 2. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 3. Hipótese em que, embora sendo primário e portador de bons antecedentes o réu, não há ilegalidade na aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida lei (quantidade de droga apreendida - 989g de cocaína e 240g de maconha). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no HC n. 657.594/SP, relator Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/12/2021). Assim, mostra-se adequada a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar de 1/6, tal qual feito em primeiro grau, tendo em vista a quantidade de droga apreendida consistente em "277 porções de maconha, com peso líquido de 658,99 gramas, e 420 porções de cocaína, com peso líquido de 134,56 gramas" (fl. 32). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer a pena imposta na sentença de primeiro grau. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK