Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2058295/BA (2023/0082874-3)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: MUNICIPIO DE SALVADOR
ADVOGADO: NILSON BISPO DE AGUIAR - SP110940
RECORRIDO: INDIANA VEICULOS LTDA
ADVOGADOS: JULIO ULISSES CORREIA NOGUEIRA - BA014470
RUSENBERG DE JESUS CONCEIÇÃO - BA063587
DECISÃO Em análise, recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (fl. 937): APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. MUNICÍPIO DE SALVADOR. AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ISS. SERVIÇOS DE AGENCIAMENTO, CORRETAGEM OU INTERMEDIAÇÃO DE BENS MÓVEIS. BÔNUS. REVENDEDORA DE VEÍCULOS. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIOS COM CONTRAPRESTAÇÃO. BONIFICAÇÃO QUE REVERTE NA REDUÇÃO DO PREÇO OFERTADO AO CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. NÃO PROVIMENTO. 1 - Trata-se de apelação interposta pelo Município de Salvador contra a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados pela apelada, para declarar a inexistência do débito tributário de ISS. 2 – Inicialmente, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, considerando que, devidamente intimado para especificar as provas que pretendia produzir, o apelante apenas reiterou o seu pedido de improcedência da ação, não fazendo qualquer pedido de produção de prova pericial. 3 – O pagamento de bônus por montadora de veículos à concessionária, a título de incentivo de venda ou bônus de varejo, com o fito de comercializar o veículo com preço mais vantajoso, não configura fato gerador de INSS. Apelo improvido. Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, violação aos arts. 357, 369, 370 e 373, I, do CPC e art. 3º da LEF, argumentando pela nulidade do acórdão pelo indeferimento de produção de prova. No mérito, aponta violação aos arts. 219 e 226 do CC; art. 14 da Lei 6.729/79 e art. 1º, item 10.05 da lista anexa da LC 116/2003. Segundo a parte recorrente, em suma (fls. 968-969): Entretanto, conforme se depreende das demonstrações contábeis da Recorrida acostadas ao PAF, a escrituração das receitas dos referidos bônus como “outras receitas operacionais” sujeita o enquadramento da verba como decorrente de serviço. Tal enquadramento é reforçado pela análise dos registros contábeis da montadora Ford, onde, para efeitos fiscais junto à Receita Federal, essas verbas são registradas como pagamento de comissões. É justamente diante de tal quadro contábil que o Fisco municipal identificou que não haveria natureza de mera operação financeira nas verbas relacionadas a prestação de serviços, mais especificamente o de intermediação. Evidencia-se, pois, que o Município, calcado no firme e diligente trabalho do Fisco, demonstrou que a própria documentação contábil da Recorrida apontou que os referidos Bônus Veículos e Bônus Peças foram pagos como remuneração de serviços, situação não observada pelo Eg. TJBA. Desta feita, o v. acórdão ao desconsiderar a força probante presente nos documentos contábeis produzidos pela própria Recorrida, negou vigência aos arts. 219 e 226 do CC/2002. [...] Da mesma forma, o decisum acabou por violar ao art. 1º e ao item 10.05 da LC nº 113/2005, ao afirmar que a atividade tributada não estaria prevista como fato gerador na lei; assim como incorreu em contradição com o art. 14 da Lei 6.729/79, mais conhecida como Lei Ferrari, no que tange à inclusão da margem de lucro do concessionário no preço apresentado ao consumidor. Neste aspecto, cumpre ressaltar que aqui não há de se falar em rediscussão de matéria fática, ou mesmo revolvimento de provas. A análise acerca da questão suscitada envolve tão somente uma revaloração jurídica do contexto fático-probatório dos autos. [...] Assim, é imperiosa a modificação do julgado, no sentido de se afastar a conclusão do TJBA de que inexistiria hipótese de incidência do ISS nas verbas de Bônus Veículos e Bônus Peças. [...] Para além da ofensa aos dispositivos de lei federal supra, o v. acórdão, ao afastar a incidência de ISS sobre o “bônus veículos” e “bônus peças”, acabou por conferir entendimento diverso ao de outro tribunal acerca da interpretação do art. 216 e 221 do CC/2002. Senão vejamos: O acórdão recorrido não considerou que a autuação fiscal do Município, baseada nos documentos contábeis produzidos pela própria Recorrida, teria força de comprovar o fato gerador ensejador da cobrança do ISS. Tal decisão, contudo, colide frontalmente com entendimento firmado por outros tribunais pátrios. Recurso especial fundado no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso (fls. 988-1030). É o relatório. Passo a decidir. O recurso não merece conhecimento. Súmula 283 do STF Quanto à alegação de violação aos arts. 357, 369, 370 e 373, I, do CPC e art. 3º da LEF, verifico que a parte recorrente deixou de refutar os seguintes argumentos utilizados pelo Tribunal de origem para afastar a preliminar de nulidade da sentença (fl. 940): Sustenta o apelante que o magistrado julgou antecipadamente a lide, sem deferir o pedido de perícia contábil por ela requerido. Contudo, verifica-se que, devidamente intimado para especificar as provas que pretendia produzir, conforme despacho de id.30409997, o apelante apenas reiterou o seu pedido de improcedência da ação (id. 3041002), não fazendo qualquer pedido de produção de prova pericial. Não há, portanto, cerceamento de defesa a justificar a nulidade da sentença, considerando a ausência de pedido de produção de prova pericial pelo apelante. Desse modo, a subsistência de fundamentos inatacados, aptos a manterem a conclusão do aresto impugnado, impede a admissão da pretensão recursal, a teor do entendimento da Súmula 283/STF: "é inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Súmulas 282 e 356 do STF Relativamente à alegação de violação aos arts. 219 e 226 do CC; e art. 14 da Lei 6.729/79, o exame dos autos revela que a matéria contida nos artigos apontados como violados não foi objeto de análise pelas instâncias ordinárias, a respeito da qual não foram opostos embargos de declaração, de modo que enseja a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF. Cabe destacar que o prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais pressupostos ao seu conhecimento. Dessa forma, não basta à parte discorrer sobre o dispositivo legal que entende afrontado. Não examinada pela instância ordinária a matéria objeto do especial, inarredável a compreensão de que não houve prequestionamento a respeito de referidas teses jurídicas, atraindo a aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF. A propósito, confira-se o seguinte precedente: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MUNICÍPIO DE CATALÃO/GO. SERVIDOR PÚBLICO. READAPTAÇÃO FUNCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. [...] IV - Relativamente às demais alegações de violação, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada (arts. 17 e 485, § 3º, do CPC), não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"; e, por analogia, os enunciados n. 282 e 356 da Súmula do STF. [...] VII - Agravo interno improvido (AgInt no AREsp n. 2.169.823/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023). Súmula 284 do STF Além disso, observo que os argumentos invocados não demonstram como o acórdão recorrido violou os arts. 219 e 226 do CC; art. 14 da Lei 6.729/79 e art. 1º, item 10.05 da lista anexa da LC 116/2003, o que importa na inviabilidade do recurso especial ante a incidência da Súmula 284 do STF. Deste modo, incide o óbice da aludida súmula uma vez que a parte recorrente não demonstrou, de forma clara, direta e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal indicados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". De certo que a apresentação de razões recursais claras, organizadas e compreensíveis constitui ônus processual do recorrente, essencial à validade do ato recursal. No presente caso a parte recorrente não cumpriu adequadamente esse ônus ao formular suas razões recursais. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. [...] ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO À DISPOSITIVO LEGAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. SÚMULA 284/STF. O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. [...] 3. A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284/STF [...] (AgInt no AREsp n. 2.161.783/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023). Súmula 7 do STJ Observo, ainda, que a alteração da conclusão do Tribunal recorrido, no que tange à prova pericial considerada nos autos e à majoração dos honorários advocatícios, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Dessa forma, para rever essa conclusão, seria imprescindível o reexame de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. AFERIÇÃO DA EXATIDÃO DO LAUDO PERICIAL. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. VERBETE 7/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS EM GRAU MÁXIMO NA ORIGEM. MAJORAÇÃO NA INSTÂNCIA ESPECIAL. INVIABILIDADE. [...] 2. No caso concreto, o Tribunal a quo asseverou que o laudo pericial está devidamente fundamentado, se revelando hábil a amparar a formação da convicção do magistrado. Nesse contexto, para se chegar à premissa diversa da adotada pelo órgão julgador de origem, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. [...] 4. Agravo interno parcialmente provido, para excluir a majoração da verba sucumbencial em grau recursal (AgInt no AREsp n. 2.629.077/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 25/10/2024). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E ERRO MATERIAL CONFIGURADOS. CORREÇÃO DO JULGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VERSUS ART. 85 DO CPC/2015. MARCO TEMPORAL PARA A INCIDÊNCIA DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 9. Ademais, a pretensão recursal do recorrente, de majoração dos honorários advocatícios para que sejam fixados em 20% sobre o valor atualizado da causa, esbarra no óbice disposto na Súmula 7/ STJ. 10. O STJ pacificou a orientação de que o quantum da verba de honorários, em razão da sucumbência processual, está sujeito a critérios de valoração previstos na lei processual, e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, aos quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática. Nesses casos, o STJ atua na revisão dessa verba somente quando esta tiver valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura na presente hipótese. 11. Aplicar posicionamento distinto do proferido pelo aresto impugnado confrontado implicaria, necessariamente, reexame da matéria fático-probatória, o que e obstado a este Tribunal Superior, conforme determinado na Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial." 12. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para anular as decisões anteriores, tornando-as sem efeito, e conhecer do Agravo para não conhecer do Recurso Especial (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.911.424/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 30/9/2022). Por fim, a análise do dissídio jurisprudencial se encontra prejudicada, tendo em vista que o óbice aplicado ao recurso especial pela alínea a, do permissivo constitucional, alcança a alínea c, no que tange à mesma matéria. Não é outro o entendimento de ambas as Turmas de direito público desta Corte Superior, conforme se verifica dos precedentes abaixo transcritos: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. FALTA DE COMANDO NORMATIVO EM DISPOSITIVO LEGAL APTO A SUSTENTAR A TESE RECURSAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. JORNADA DE TRABALHO DE QUARENTA HORAS SEMANAIS. BASE DE CÁLCULO. DIVISOR DE 200 HORAS MENSAIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 10. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.259.405/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO PARCIALMENTE ACOLHIDO. [...] 3. É pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea c, ficando prejudicada a apreciação do dissídio jurisprudencial referente ao mesmo dispositivo de lei federal apontado como violado ou à tese jurídica. 4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, para suprir omissão (EDcl no AgInt no REsp n. 1.817.210/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024). Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA