Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 912106/SP (2024/0165122-6)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
GABRIEL KENJI WASANO MISAKI - DEFENSOR PÚBLICO - SP305314
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: ALLAN TONIATTI DE FREITAS SAMPAIO
CORRÉU: FELIPE ARMIRO DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de ALLAN TONIATTI DE FREITAS SAMPAIO apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Revisão Criminal n. 0007397-13.2023.8.26.0000). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado a 9 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, por infração aos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de cerca de 76g (setenta e seis gramas) de maconha e 74g (setenta e quatro gramas) de cocaína (e-STJ fls. 244/250). Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, para absolver o acusado e o corréu da imputação do art. 35 da Lei de Drogas, redimensionando a pena definitiva para 5 anos e 10 meses de reclusão, mantidos inalterados os demais termos da sentença (e-STJ fls. 335/339). Transitada em julgado a condenação, foi proposta revisão criminal, cujo pedido foi indeferido, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 10): REVISÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - SOLUÇÃO CONDENATÓRIA NÃO É CONTRÁRIA A TEXTO EXPRESSO DE LEI OU À EVIDÊNCIA DOS AUTOS LEGALIDADE DA DOSIMETRIA PENAL PEDIDO INDEFERIDO Daí o presente habeas corpus, no qual a defesa sustenta que a condenação foi amparada em prova ilícita, colhida mediante violação de domicílio e atuação ilegal de guardas civis municipais. Requer, ao final, a declaração de ilicitude das provas, em vista das nulidades apontadas. Informações prestadas (e-STJ fls. 476/498). O Parquet opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 500/504). É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Feitas essas considerações, passo à apreciação do pedido a fim de verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade, como sustenta a defesa. Acerca da alegada nulidade probatória, em razão da ausência de fundada suspeita para a abordagem inicial realizada por guardas municipais, sabe-se que o art. 244 do CPP prevê que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". A Sexta Turma desta Corte Superior, ao analisar o Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, apreciou a matéria referente à busca pessoal e/ou veicular prevista no referido art. 244 do CPP. O Ministro Rogerio Schietti, relator do referido recurso, consignou no voto que: A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legal meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55). Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Por se tratar a busca pessoal de um meio de obtenção de prova – tanto que está regulamentada no Título VII do Código de Processo Penal (Da Prova) – o seu fundamento legal é a (fundada) suspeita de posse de corpo de delito, que, na definição de Gustavo Badaró, é o "conjunto de elementos materiais deixados pelo crime" e inclui: “(1) corpus criminis, que é a pessoa ou a coisa sobre a qual é praticado o crime; (2) corpus instrumentorum, que diz respeito à averiguação das coisas – objetos ou instrumentos – utilizadas pelo criminoso na prática delituosa; (3) corpus probatorium, concernente à constatação de todas as circunstâncias hábeis à reconstrução do crime investigado” (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 435-436). Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. [...] Nesse cenário, percebe-se que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata (WANDERLEY, Gisela Aguiar, A busca pessoal no direito brasileiro: medida processual probatória ou medida de polícia preventiva?. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 2017, p. 1.117–1.154). Concluiu o voto que: 1. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 2. Entretanto, a normativa constante do art. 244 do CPP não se limita a exigir que a suspeita seja fundada. É preciso, também, que esteja relacionada à “posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. Vale dizer, há uma necessária referibilidade da medida, vinculada à sua finalidade legal probatória, a fim de que não se converta em salvo-conduto para abordagens e revistas exploratórias (fishing expeditions), baseadas em suspeição genérica existente sobre indivíduos, atitudes ou situações, sem relação específica com a posse de arma proibida ou objeto que constitua corpo de delito de uma infração penal. O art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como “rotina” ou “praxe” do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata. 3. Não satisfazem a exigência legal, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições/impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, baseadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de “fundada suspeita” exigido pelo art. 244 do CPP. 4. O fato de haverem sido encontrados objetos ilícitos – independentemente da quantidade – após a revista não convalida a ilegalidade prévia, pois é necessário que o elemento “fundada suspeita” seja aferido com base no que se tinha antes da diligência. Se não havia fundada suspeita de que a pessoa estava na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, não há como se admitir que a mera descoberta casual de situação de flagrância, posterior à revista do indivíduo, justifique a medida. 5. A violação dessas regras e condições legais para busca pessoal resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. (Grifei.) Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo o seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 11/13, grifei): A atuação dos guardas civis municipais foi amparada no art. 301, do Cód. de Proc. Penal, tendo em vista que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade imputada ao peticionário, é de natureza permanente e foi constatada situação de flagrância. Pelo que verte dos autos, os guardas civis não realizaram nenhuma atividade investigativa ou de policiamento ostensivo, mas realizavam patrulhamento e foram acionados em razão da informação de que Allan comercializava drogas em uma praça e era o responsável pela distribuição de drogas deixadas na residência do corréu Felipe. Diante da fundada suspeita, nos termos do art. 244, do Cód. de Proc. Penal, o peticionário foi abordado no local indicado e os guardas civis realizaram busca pessoal, oportunidade em que apreenderam uma porção de maconha e de uma nota de cinquenta reais. Em continuidade à diligência, o peticionário indiciou aos guardas civis a residência do corréu Felipe, em que também residia, onde houve a apreensão do restante dos entorpecentes. [...] Nesse sentido, é a coesa e insuspeita prova oral da acusação, constituída pelos testemunhos dos guardas civis municipais Mauro [...] e Carlos [...]. Quanto à versão exculpatória apresentada pelo peticionário ao longo da persecução penal, no sentido de que não tinha conhecimento da existência das drogas apreendidas na casa do corréu Felipe, porque afastada, com segurança pelo conjunto probatório, não merece acolhimento (fls. 3 e 238, do proc. crime). Há que se considerar, em especial, a prévia informação de que o peticionário era o responsável pela distribuição da droga apreendida na casa de Felipe. Como visto, a busca pessoal foi realizada durante patrulhamento, quando os guardas municipais foram acionados para apurar denúncia anônima noticiando que o paciente comercializava drogas em uma praça, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a excepcionalidade da medida, porquanto ausentes fundamentos concretos que evidenciassem a urgência necessária para a pronta atuação dos referidos agentes estatais. Ressalte-se, por oportuno, que não há menção acerca da visualização de qualquer objeto ilícito, nem de conduta que denotasse o comércio de drogas no momento da abordagem, o que demonstra que a busca pessoal não foi lastreada em elementos objetivos, tampouco foi justificada pelas circunstâncias do caso concreto, baseando-se em mera informação de fonte não identificada. De rigor, portanto, o reconhecimento da nulidade da busca pessoal realizada em desfavor do ora paciente, bem como das provas dela derivadas. Ademais, verifica-se que o posterior ingresso forçado na residência fundou-se na apreensão de drogas em sua posse, por ocasião da busca pessoal, ora reconhecida como ilícita. Sendo assim, tal diligência encontra-se eivada de ilicitude por derivação. De todo modo, conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO DO MORADOR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 5. Não houve, no caso, referência à prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Ademais, conforme entendimento assente nesta Corte Superior, a apreensão de drogas com o indivíduo em via pública não configura fundadas razões para ingresso no domicílio. 6. As regras de experiência e o senso comum, somados às peculiaridades do caso concreto, não conferem verossimilhança à afirmação dos agentes policiais de que o réu - o qual negou os fatos -, depois de ser abordado na rua, haveria confessado informalmente ter mais drogas em casa e autorizado, livre e voluntariamente, o ingresso em seu domicílio, franqueando àqueles a apreensão de objetos ilícitos e, consequentemente, a formação de prova incriminatória em seu desfavor. Ademais, não se demonstrou preocupação em documentar esse suposto consentimento, quer por escrito, quer por testemunhas, quer, ainda e especialmente, por registro de áudio-vídeo. 7. Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da Constituição da República), é nula a prova derivada de conduta ilícita, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão das referidas substâncias. 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 729.503/GO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.) Ressalte-se que a análise sobre a subsistência de provas dissociadas das ora tidas como ilícitas compete à primeira instância, com base nos elementos carreados nos autos, quando da prolação de nova sentença. Ante o exposto, não conheço do writ. Concedo, todavia, a ordem de ofício, para anular as provas decorrentes da busca pessoal ilegal e do ingresso forçado no domicílio, bem como as delas derivadas, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, para que profira novo julgamento, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO