Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 987677/SP (2025/0081469-9)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE: MARIA LUZIA FERRARI
ADVOGADO: MARIA LUZIA FERRARI - SP085132
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: PEDRO DA SILVA MONTEIRO DOS SANTOS
CORRÉU: CAIO GABRIEL DA SILVA DE ASSIS
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de PEDRO DA SILVA MONTEIRO DOS SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 583 dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, com a seguinte ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. Materialidade e autoria comprovadas. Relatos seguros e coesos dos policiais militares, que encontraram significativa quantidade de drogas variadas (maconha, skunk e cocaína, inclusive na forma de crack) sob a guarda dos apelantes, quadro incompatível com a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Tóxico. Basilares acima do piso em face da considerável quantidade, variedade e intensa lesividade de parte das drogas apreendidas exigindo reprovação mais severa (artigo 42 da Lei de Tóxico). Causa de aumento prevista no artigo 40, VI, da Lei de Drogas (delito praticado com envolvimento de adolescente). Quadro negativo colidente com o privilégio descrito no artigo 33, § 4º, da mesma Lei Extravagante (no caso também inconciliável com o concurso de agentes, conforme recentíssimo aresto da SUPREMA CORTE), bem como com a substituição da corporal, providência igualmente inadmissível ante o montante das reprimendas. Réus que, quando adolescentes, figuraram em processos por atos infracionais análogos ao tráfico a denotar permanente dedicação a atividades proscritas. Jurisprudência atual e pacífica do Superior Tribunal de Justiça a respeito. Regime prisional fechado único adequado ao tráfico, além de a circunstância negativa reconhecida se mostrar inconciliável com retiro menos severo. Precedentes. Recursos improvidos. (e-STJ, fls. 42-43) Neste writ, a impetrante alega, em suma, que o paciente faz jus à atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o entendimento desta Corte de que ainda que parcial deve ser considerada na segunda fase da dosimetria. Requer, assim, o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A sentença condenatória encontra-se fundamentada nos seguintes termos: "[...] PEDRO DA SILVA MONTEIRO DOS SANTOS, réu, 19 anos, primeiro ano, trabalhava de puntura, ganhava 60 por mia, morava com minha mulher e um filho. Minha esposa está grávida e não está trabalhando. Tenho antecedente quando menor, quatro passagens, por tráfico, eu fumava maconha. Caio é padrinho de minha filha, estudamos juntos, não sei se ele trabalha ou é usuário. Caio foi em casa, pra ver minha filha. eu pedi carona pra ele, ele aceitou. Samantha foi na frente. Fomos abordados, mas toda a droga era minha, mas a do terreno não é minha. Comigo só cocaína e maconha normal, sem ser a skunk. Não sei de quem era o crack. Dei pra ela levar pra guardar na minha casa, eu não levei porque fiquei com medo. Acho que em dinheiro tinha uns 500 reais, da venda. Estou inocentando totalmente o Caio. Caio não tinha ciência de nada. A droga era minha. Às perguntas do Ministério Público, respondeu: disse que ele me deu carona, mas ele me emprestou a bicicleta e eu estava pedalando. Eu dei a droga solta pra Samantha sem sacola. Não entrei na casa. Fui quatro vezes para a Fundação Casa, por tráfico. À sua Defesa, respondeu: eu estava desempregado, minha filha doente e era a minha única opção. As drogas estavam comigo, em casa. As drogas do mato não estavam comigo. Estou arrependido e peço oportunidade para a Juíza, para sair para a rua e passar a ser uma pessoa normal. Sem perguntas do Juízo, respondeu: Por todo o processado, tem-se que é devida a condenação de Pedro da Silva Monteiro dos Santos e Caio Gabriel da Silva de Assis pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas. Senão vejamos. Os policiais militares foram uníssonos nas declarações prestadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Arneiro disse que os acusados já eram conhecidos dos meios policiais. Disseram que avistaram ambos os réus juntamente com a adolescente Samantha, tendo Pedro entregado uma sacola com entorpecentes para ela. Ao avistarem a viatura, tentaram se evadir e Caio admitiu que a maconha era sua. Caio Gabriel foi orientado pela defesa a não responder nenhuma pergunta do juízo ou da acusação. Negou a prática delitiva, desmentindo a alegação dos policiais de que ele teria admitido portar parte da droga. Pedro, por sua, vez, confessou a prática delitiva. Disse inicialmente que toda droga apreendida era sua, depois, confrontado com a versão de Samantha no processo de apuração de ato infracional, admitiu que havia entregado a droga para a adolescente vender e negou que o entorpecente encontrado no terreno fosse sua. Indagado pelo juízo se estava inocentando completamente Caio, confirmou que sim. [...] PEDRO DA SILVA MONTEIRO DOS SANTOS Na primeira fase, verifica-se que o réu é tecnicamente primário; por outro lado, o volume de drogas, sua variedade e espécie, recomendam a aplicação da pena em patamar superior ao mínimo. Dentre as drogas, há aquelas cocaína, bem como o crack. Trata-se de substância especialmente nociva, com altíssimo potencial vulnerante, capacidade viciante e efeitos deletérios únicos na saúde física, psíquica e emocional dos usuários, afastando-os do convívio familiar e social. Diante disso, fixo a pena 1/6 acima do mínimo, ou seja, 06 anos e 08 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa. Na segunda etapa do sistema trifásico, ausentes as circunstâncias agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa, vez que o réu possuía 18 anos de idade à época dos fatos. Destaca-se, aqui, que a confissão do réu Pedro, evidentemente, só ocorreu para tentar livrar o corréu Caio de qualquer responsabilidade. Tal conduta deve ser repelida e não premiada pelo sistema de justiça, de modo que a pena aqui resta inalterada. Assim, reduzo a pena de 1/6, retornando a pena ao seu patamar inicial, de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, presente a causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei Nº 11.343/06, uma vez que o delito foi praticado com adolescente, elevo a pena em 1/6, alcançando 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. " (e-STJ, fls. 36-38; grifos no original) O Tribunal de origem manteve afastada a atenuante da confissão, sob os seguintes fundamentos: "Já na segunda etapa do cálculo, diante da menoridade relativa de ambos os apelantes (à época dos fatos ambos contavam 18 anos de idade fls. 12 e 17), as penas retornaram ao piso de cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa. Ao reverso do sustentando pela Defesa do corréu P. S. M. S., não se verifica a atenuante da confissão, porquanto admitida parcialmente a acusação (P. S. M. S. tentou isentar o codenunciado C. G. S. A. de responsabilidade pelo crime), a par de colidente a circunstância com o estado de flagrância, sem ter o acusado contribuído com a elucidação da verdade real. Sem dúvida, “A pena é atenuada quando o agente confessa espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime. Beneficia-se o autor do ilícito como estímulo à verdade processual, não se exigindo, como na lei anterior, que o ilícito seja de autoria ignorada ou imputada a outrem. Não basta, porém, a simples confissão para que se configure a atenuante: exige a lei que seja ela espontânea, de iniciativa do autor do crime, que seja completa e movida por um motivo moral, altruístico, demonstrando arrependimento” (JÚLIO FABBRINI MIRABETE, “Código Penal Interpretado”, 7ª ed., Atlas, 2011, nº 65. 7, pág. 353)." (e-STJ, fls. 52-53) No recente julgamento do REsp 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”. Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva.2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular.3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório).4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador.5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça.6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral).7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais.8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda.9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória.11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, de minha relatoria, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.). Como se vê, no caso, o juiz sentenciante afirmou expressamente que o paciente confessou a prática delitiva e afirmou que "toda droga era sua" (e-STJ, fl. 35). Nesse contexto, evidenciado que o paciente confessou a prática dos delitos e, portanto, deve ser reconhecida a atenuante da confissão. Nesse sentido: "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORAVELMENTE VALORADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DAS VETORIAIS DESABONADORAS. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REITERAÇÃO DE PEDIDO. QUESTÕES EXAMINADAS ANTERIORMENTE POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA PELA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIDA. PENA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Evidenciado que os pedidos de afastamento das circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, bem como de redução da pena em 1/6 na segunda fase da dosimetria ante o reconhecimento da confissão espontânea já foram anteriormente deduzidos perante este Superior Tribunal de Justiça, tendo sido apreciados nos autos do HC 691.061/PB, resta configurada indevida reiteração de pedidos. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. 4. No caso em análise, o índice de cerca de 1/12 foi definido no acórdão impugnado sem a indicação de qualquer motivação, razão pela qual faz jus o paciente à redução da pena em 1/6 pela presença da atenuante da confissão espontânea. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 833.917/PB, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Todavia, não existe redimensionamento da pena. Na primeira fase, mantém-se a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa. Na segunda fase, a pena retorna ao mínimo legal, em face da atenuante da menoridade. Apesar do reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, a pena permanece no mínimo pela incidência da Súmula n. 231 desta Corte. Na terceira fase, mantém-se em 1/6 a causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, restando a pena definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 583 dias-multa. Ante o exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mas sem alterações na pena estabelecida. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS