Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2009019/MG (2022/0185212-9)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: LEÃO E LEÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADO: SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS - SE000000M
RECORRENTE: RICARDO MORAES WESTIN PIMENTA
RECORRENTE: MARCIO MORAES WESTIN PIMENTA
RECORRENTE: JOAO FRANCISCO WESTIN PIMENTA JUNIOR
ADVOGADO: EDVALDO FERNANDES DA SILVA - DF019233
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
INTERESSADO: CLAUDINEY PEREIRA DOS SANTOS
INTERESSADO: PLÍNIO ANTÔNIO GALDINO
INTERESSADO: PEDRO LUIZ CERIZE FILHO
INTERESSADO: SERGIO ANTUNES PADILHA
DECISÃO Trata-se de recursos que se insurgem contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS assim ementado (fls. 2.462/2.463): APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LICITAÇÃO - CANALIZAÇÃO DE CÓRREGOS - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - Consoante Súmula n.° 418 do STJ, aplicável aos recursos interpostos antes da vigência do CPC/15 (Enunciados n.°'s 2 do STJ e 54 deste TJMG), é intempestiva a apelação interposta antes do julgamento dos embargos de declaração e sem posterior ratificação. II - lnexiste cerceamento de defesa quando inútil ou desnecessária a prova reclamada, o que ocorre quando a própria parte que se diz prejudicada pela não produção de uma perícia de engenharia requer, posteriormente, pericia diversa, de natureza econômico-financeira ou contábil, de cujo indeferimento não se insurgiu a tempo e modo. III - Sem perder de vista que a ninguém é dado se servir do desconhecimento da lei para justificar seu descumprimento (art. 3º, DL n.° 4.657/1942), principalmente quando as normas descumpridas são de relevante interesse público (como costumeiramente são as que buscam concretizar os princípios basilares da licitação elencados no art. 30, "caput", da Lei n.° 8.666193), é inequívoco o dolo na prática das condutas descritas no art. 10, II, IX e Xl, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n.° 8.429192) por parte de quem disputa e, sobretudo, vence licitação (concorrência) para a realização de obra/serviços (canalização de córrego) sabendo-a desprovida do imprescindível "orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" (art. 7°, § 2°, II, e §6º, Lei n.° 8.666193) e, durante sua execução, ainda firma termos aditivos contendo alterações frontalmente conflitantes com a exigência de que "o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas" (art. 66, Lei n.° 8.666193), bem como recebe pagamentos realizados ao arrepio do art. 62 c/c o art. 63, §2º, 1 e III, ambos da Lei n.° 4.320164. IV - Pela conjugada leitura dos arts. 3º e 10, II, IX e Xl, ambos da LIA (Lei n.° 8.429192), infere-se que a gravidade da conduta, o beneficiamento indevido de terceiro e o efetivo prejuízo do erário são mesmos elementos objetivos integrantes da improbidade administrativa. O primeira (a gravidade) se revela presente quando uma empresa de considerável pode, além de aceitar ser contratada pela Administração Pública em afronta ao art. 7°, § 2°, II, e § 6°, da Lei n.° 8.666193 (que dizem que nenhuma licitação para contratação de obras e serviços é válida e eficaz se não contiver "orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários"), ainda executa o contrato em desrespeito ao art. 66 da Lei n.° 8.666193 (que diz que nenhum termo aditivo é legítimo se firmado sem rigorosa observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório) e recebe pagamento em flagrante descompasso com os ditames do art. 62 c/c o art. 63, § 2º, I e III, ambos da Lei n.° 4.320/64 (que vedam a emissão e, sobretudo, o recebimento do pagamento de faturas despidas do "atestado de medição", documento comprobatório da efetiva fiscalização do executado e cobrado). O segundo (o beneficiamento indevido) inequivocamente ocorre quando a empresa vence concorrências públicas ao arrepio do art. 7º, §2º, II, da Lei n.° 8.666/93 e, durante a execução dos contratos correlatos, descumpre os ditames do art. 66 da Lei n.° 8.666/93 e dos arts. 62 c/c o 63, § 2º, I e III, ambos da Lei n.° 4.320/64. E, o terceiro (o efetivo prejuízo ao erário) se tem por configurado diante da crença pericial de que os preços finais das concorrências poderiam ser menores, do incontroverso inacabamento dos objetos de todas elas e da documental comprovação de que, além do integral pagamento de uma delas, todas foram aditadas indevidamente, executadas sem uma efetiva fiscalização e liquidadas ao arrepio da lei. V - As sanções do art. 12, II, da Lei n° 8.8429/1992, em virtude dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, devem ser aplicados de acordo com a gravidade do ato e a efetiva extensão da lesão ao patrimônio público. VI - Discrepa do bom senso e, portanto, da lógica tachar de manifestamente protelatórios, para fins do art. 538, p. único, do CPC/73, os embargos de declaração acolhidos, ainda que parcialmente. V. V. P.: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PEDIDO: LIMITAÇÃO - CAUSA DE PEDIR - JULGAMENTO EXTRA PETITA - SENTENÇA: NULIDADE - SENTENÇA ULTRA PETITA - ADEQUAÇÃO. 1. É nula a sentença que incorre em vício de julgamento além do pedido. 2. Decota-se da sentença a condenação que ultrapassa o pedido da parte. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 2.677/2.700). Nas razões de seu recurso especial, RICARDO MORAES WESTIN PIMENTA, MARCIO MORAES WESTIN PIMENTA, JOAO FRANCISCO WESTIN PIMENTA JUNIOR, alegam que o tribunal de origem restringiu indevidamente o objeto da ampliação do colegiado, violando os arts. 942 e 943 do Código de Processo Civil (CPC). Argumentam que a inadmissibilidade das apelações foi baseada na Súmula 418 do STJ, já superada pela Súmula 579, que dispensa a ratificação do recurso quando não há alteração na decisão anterior, ofendidos os arts. 508 e 535 do CPC/1973 e 218, 1.024, § 5º, e 1.046 do CPC. Dizem não ser viável a sua condenação ao ressarcimento de valores de aditivos não mencionados na inicial da ação, malferindo-se os arts. 128 e 460 do CPC/1973 e 146 e 492 do CPC, além do art. 12 da Lei 8.429/1992. Afirmam que o acórdão omitiu-se ao não analisar os argumentos formulados pela corré Leão e Leão no tocante à ausência de prejuízo e, assim, de improbidade, ou, pelo menos, a fundamentar a redução da multa dos demais réus. Contestam a fundamentação das condenações, alegando que não houve comprovação de dolo ou prejuízo ao erário, contrariando o art. 10 da Lei 8.429/1992. Alegam que o acórdão inverteu indevidamente o ônus da prova, violando o art. 373 do CPC ao presumir má-fé, o prejuízo, e, assim, a existência de improbidade administrativa, sem provas concretas. Indevidamente atribuída, ainda, a fiscalização a JOÃO FRANCISCO WESTIN PIMENTA sem observar os arts. 67 e 73, I, da Lei 8.666/1993, não podendo o mesmo servidor ser responsável pelo controle de todos os contratos de determinado ente público. A condenação ao ressarcimento, sem comprovação de dano efetivo, viola os arts. 12 da LIA e 884, 885 e 886 do Código Civil, evidenciando enriquecimento sem causa. Sustentam que a ação de improbidade foi ajuizada após o prazo prescricional de cinco anos contado da exoneracão de João Francisco do cargo comissionado, ocorrida em 29 de abril de 1999, afrontando-se, pois, o art. 23 da Lei 8.429/1992. Nas razões de seu recurso especial, LEÃO E LEÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL alega que o acórdão recorrido incorreu em julgamento extra petita e violou a vedação à reformatio in pejus, ao condená-la por fatos não imputados na petição inicial, violando os arts. 141, 492 e 1.013 do CPC. Argumenta que não houve dolo na sua conduta, nem dano concreto ao erário, sendo indevida a condenação por improbidade administrativa, razão da afronta ao art. 10 da Lei 8.429/1992. Afirma ter o acórdão invocado indevidamente os arts. 147 e 422 do Código Civil, que não se aplicam ao caso de improbidade administrativa. Alega que o acórdão recorrido foi omisso ao não enfrentar todos os argumentos relevantes, violando os arts. 489, § 1º, I, III e IV, e 1.022, II, do CPC. As contrarrazões foram apresentadas (fls. 2.819/2.825 e 2.826/2.832). No juízo de admissibilidade, os recursos especiais foram admitidos. É o relatório. Na origem, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs ação por ato de improbidade administrativa contra Pedro Luiz Cerize Filho (Prefeito Municipal), Claudiney Pereira dos Santos (Assessor do Gabinete do Prefeito), Sérgio Antunes Padilha (Secretário de Obras Urbanismo e Serviços Públicos), Plínio Antônio Galdino (Supervisor Administrativo para Licitação), João Francisco Westin Pimenta (Supervisor de Obras e Urbanismo) e Leão & Leão Ltda. Imputou aos réus o direcionamento de licitações em favor da pessoa jurídica demandada, para a celebração de contratos para a canalização de córregos, em que as obras contratadas foram recebidas inconclusas, tendo havido discrepância entre os valores contratados e pagos, além da apresentação de valores unitários diferenciados para itens idênticos em propostas diversas, configurando superfaturamento. O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, concluindo pela existência de um conluio entre os réus para sagrar vencedora a pessoa jurídica demandada, condenando-os nos seguintes termos: João Francisco Westin Pimenta (incisos II, VIII e IX do art. 10 e art. 11, II, da Lei 8.429/1992): ressarcimento dos danos; suspensão dos direitos políticos por 8 anos; perda da função pública; multa civil no valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; Claudiney Pereira dos Santos (art. 10, VIII, e art. 11, II, da LIA): suspensão dos direitos políticos por 5 anos; perda da função pública; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; Plínio Antônio Galdino (art. 10, VIII, e art. 11, II, da LIA): suspensão dos direitos políticos por 5 anos; perda da função pública; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; Sérgio Antunes Padilha (art. 10, II, VIII e IX e art. 11, II, da LIA): ressarcimento dos danos; suspensão dos direitos políticos por 8 anos; perda da função pública; multa civil no valor do dano; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; Pedro Luiz Cerize Filho (art. 10, I, VIII, IX e art. 11, II, da LIA): ressarcimento dos danos; suspensão dos direitos políticos por 8 anos; perda da função pública; multa civil no valor de duas vezes o dano; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; Leão & Leão Ltda. (art. 10, II, IX, XI, da LIA): ressarcimento dos danos; multa civil no valor de duas vezes o dano; proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de 5 anos; O Tribunal de Justiça não conheceu das apelações interpostas por Sérgio e por Pedro, Plínio, Claudiney e João, tendo em vista a aplicação da Súmula 418/STJ e o princípio do isolamento dos atos processuais, e proveu em parte a apelação da sociedade empresária para reduzir os valores a serem ressarcidos (decisão estendida aos corréus) e reduzir a multa civil para uma vez o valor do dano (provimento limitado à pessoas jurídica recorrente). Registrou-se no acórdão recorrido o falecimento de João Francisco, habilitando-se os herdeiros Ricardo Moraes Westin Pimenta, Marcio Moraes Westin Pimenta e João Francisco Westin Pimenta Júnior (fl. 2.175). Acolheu-se, na sequência, questão de ordem para aplicar a sistemática do art. 942 do CPC, complementando o julgamento da apelação com os votos de dois outros integrantes do órgão julgador, ocasião em que se manteve a conclusão exposta pelo voto originalmente vencedor do relator. Passo ao exame do recurso de RICARDO MORAES WESTIN PIMENTA, MARCIO MORAES WESTIN PIMENTA e JOAO FRANCISCO WESTIN PIMENTA JUNIOR, sucessores do corréu falecido que interpôs um dos recursos de apelação não conhecidos com base na Súmula 418/STJ. Razão assiste aos recorrentes no tocante à tempestividade do seu recurso e à inaplicabilidade da Súmula 418/STJ ao caso dos autos. Os recursos de apelação de Sérgio Antunes Padilha e de Pedro Luiz Cerize Filho, Plínio Galdino, Claudiney Pereira dos Santos e Joao Francisco Westin Pimenta (falecido) não foram conhecidos por terem sido interpostos antes do julgamento dos embargos de declaração opostos pela sociedade empresária corré contra a sentença condenatória e sem que tenham sido ratificados. A sentença foi prolatada, é verdade, em 2011, quando, ainda, aplicava-se a Súmula 418/STJ independentemente do destino dado aos embargos de declaração, ou seja, independentemente da reforma ou não da decisão embargada. No caso dos autos, os embargos de declaração foram acolhidos apenas para mais bem explicitar a aplicação do princípio da razoabilidade quando da imputação das sanções, tendo o magistrado afirmado expressamente que aquele julgamento "em nada altera a conclusão acerca da necessidade das medidas impostas" (fl. 1.909). No dispositivo da decisão, à fl. 1.915, constou: "Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos para tão somente declarar a sentença, integrando a ela a fundamentação ora exposta, no que se refere às medidas aplicadas aos Réus, em decorrência da conclusão no tocante à prática de atos de improbidade, tudo na forma aqui exposta". A sessão de julgamento dos recursos de apelação iniciou em 17/5/2015. Houve pedido de vista formulado pelo próprio relator, tendo sido a sessão retomada apenas em 29/1/2019, ocasião em que, não tendo havido unanimidade na votação, acabou por ser finalizada em 18/2/2020, considerado o art. 942 do CPC. Desde a data de 16 de setembro de 2015, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a Questão de Ordem no REsp 1.129.215/DF, não deixou dúvidas de que "a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior" (DJe 03/11/2015), e esta decisão deveria ser aplicada, inclusive, a recursos anteriormente interpostos. Ou seja, mesmo sob a égide do CPC de 1973 e da Súmula 418/STJ, impunha-se a ratificação do recurso interposto apenas quando do acolhimento dos embargos de declaração e alteração do conteúdo da decisão embargada. A Súmula 418/STJ, aliás, quando da finalização do julgamento, já havia sido cancelada! No seu lugar, orientava os tribunais brasileiros a Súmula 579/STJ, segundo a qual: "Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior" (CORTE ESPECIAL, julgado em 01/07/2016, DJe 01/08/2016) Note-se que essa orientação, em que pese vinculada à análise de requisito de admissibilidade, consubstanciava regra de julgamento. O Superior Tribunal de Justiça dispôs acerca de como o julgador deveria aplicar a Súmula 418/STJ, razão por que se impunha aplicá-la quando do julgamento dos apelos em relação a recursos interpostos antes mesmo do julgamento da QO no REsp 1.123.215/DF. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. SÚMULA 418 DO STJ. CANCELAMENTO. RECURSOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. [...] 2. A Corte Especial, na sessão de 16/09/2015 - portanto, antes da vigência do CPC/2015 -, ao julgar a Questão de Ordem no REsp 1.129.215/DF, entendeu que a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ "é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior", o que futuramente ensejou o cancelamento do referido verbete. 3. Naquele mesmo caso paradigma, houve a oposição de embargos de declaração, com o objetivo de dar efeito prospectivo à mudança de entendimento da Súmula 418 desta Corte, sendo os aclaratórios rejeitados, autorizando, portanto, a aplicação da nova posição em relação aos recursos interpostos quando ainda prevalecia a tese anterior. 4. Hipótese em que não só o precedente paradigma foi entabulado ainda na vigência do antigo Código de Processo Civil, como também ele mesmo autorizou a aplicação retroativa da superação do entendimento até então entabulado pela Súmula 418 deste STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.495.771/AM, relator Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/9/2021, DJe de 7/10/2021). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO NA PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, OPOSTOS PELA PARTE CONTRÁRIA. SÚMULA 418/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 579/STJ. INCIDÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDIDO DE LIMINAR. SUSPENSÃO DEFERIDA, NA FORMA DA LEI 8.437/92. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERESSE RECURSAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior" (STJ, REsp 1.129.215/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 03/11/2015), entendimento que veio a ser consagrado na Súmula 579/STJ "Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior". No caso, os Embargos de Declaração, opostos pelo agravante em 1º Grau, foram julgados prejudicados, não ensejando a alteração da decisão que deferira, em parte, o pedido de liminar. Assim, não há óbice ao conhecimento do Agravo de Instrumento, interposto pelo agravado, na pendência do julgamento dos referidos Declaratórios. [...] (AgInt no REsp n. 1.446.709/RJ, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/3/2019, DJe de 4/4/2019). QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. CORTE ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO ANTES DO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO ALTERAÇÃO DA DECISÃO EMBARGADA. DESNECESSIDADE DE RATIFICAÇÃO. INSTRUMENTALISMO PROCESSUAL. CONHECIMENTO DO RECURSO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 418 DO STJ QUE PRIVILEGIA O MÉRITO DO RECURSO E O AMPLO ACESSO À JUSTIÇA. [...] 4. Diante da divergência jurisprudencial na exegese do enunciado, considerando-se a interpretação teleológica e a hermenêutica processual, sempre em busca de conferir concretude aos princípios da justiça e do bem comum, é mais razoável e consentâneo com os ditames atuais o entendimento que busca privilegiar o mérito do recurso, o acesso à Justiça (CF, art. 5°, XXXV), dando prevalência à solução do direito material em litígio, atendendo a melhor dogmática na apreciação dos requisitos de admissibilidade recursais, afastando o formalismo interpretativo para conferir efetividade aos princípios constitucionais responsáveis pelos valores mais caros à sociedade. 5. De fato, não se pode conferir tratamento desigual a situações iguais, e o pior, utilizando-se como discrímen o formalismo processual desmesurado e incompatível com a garantia constitucional da jurisdição adequada. Na dúvida, deve-se dar prevalência à interpretação que visa à definição do thema decidendum, até porque o processo deve servir de meio para a realização da justiça. 6. Assim, a única interpretação cabível para o enunciado da Súmula 418 do STJ é aquela que prevê o ônus da ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior. 7. Questão de ordem aprovada para o fim de reconhecer a tempestividade do recurso de apelação interposto no processo de origem. (REsp n. 1.129.215/DF, relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/9/2015, DJe de 3/11/2015). Como bem exaltou o Ministro Gurgel, no julgado citado, houve a provocação da Corte Especial acerca da modulação dos efeitos do quanto decidido naquela QO, tendo sido rejeitada a proposição, razão por que a extemporaneidade reconhecida no acórdão recorrido não se sustenta. Com isso, determino o retorno dos autos ao Tribunal local para julgamento de ambos os recursos de apelação, considerado o efeito expansivo que, agora, agrego ao presente recurso especial. Diante da possibilidade de eventual provimento dos apelos e da improcedência dos pedidos em relação aos agentes públicos, o que esvaziaria a possibilidade de condenação da sociedade empresária, julgo prejudicado o recurso especial de Leão & Leão Ltda. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES