Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 970628/SP (2024/0486446-6)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JOALISSON JACO
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOALISSON JACO, alegando constrangimento ilegal por parte do eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no agravo em execução penal n. 0011143-38.2024.8.26.0521, em acórdão assim ementado (fl.89): Agravo em execução. Deferimento de progressão ao regime semiaberto. Necessidade de realização do exame criminológico para análise do preenchimento ou não do requisito subjetivo. Alteração do artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 14.843/24. Provimento ao recurso. Consta dos autos que o paciente teve deferido seu pedido de progressão de regime prisional pelo juízo de primeiro grau, decisão que foi revertida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em sede de agravo em execução. O Tribunal de origem determinou a realização de exame criminológico para avaliar o pedido de progressão de regime, com base no art. 112, § 1º da Lei de Execução Penal, alterado pela Lei n. 14.843/2024. Neste writ, a defesa sustenta, em síntese: a) a inconstitucionalidade da exigência genérica e automática de exame criminológico para progressão de regime, por violar o princípio da individualização da pena; b) a inobservância do dever de fundamentação concreta das decisões judiciais, uma vez que o Tribunal se limitou a citar o dispositivo legal, sem analisar as peculiaridades do caso; c) que a exigência indiscriminada do exame criminológico acarretará atraso na análise dos pedidos de progressão, podendo levar ao cumprimento integral da pena em regime mais gravoso. Aduz, ainda, que a decisão contraria a Súmula Vinculante n. 26 do STF, que exige fundamentação específica para determinar a realização do exame. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do acórdão impugnado até o julgamento final do presente habeas corpus. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para cassar o acórdão e determinar que o juízo da execução analise o pedido de progressão de regime independentemente da realização de exame criminológico. A liminar foi indeferida (fls. 105-106). Em seguida, o Tribunal impetrado prestou as informações requisitadas (115-115). O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do habeas corpus e caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 133-139). É o relatório. DECIDO. Esta Corte – HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 – pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. No presente writ, a impetrante pretende a concessão da ordem para o restabelecimento da decisão de primeiro grau que deferiu a progressão de regime ao paciente. Sobre o tema tratado no remédio heroico, assim decidiu o Tribunal impetrado (fls. 91-93): A redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 10.792/03 (mantida essa essência no novo regramento introduzido pela Lei n° 13.964, de 24.12.2019), não vedou a realização do exame criminológico, apenas afastou sua obrigatoriedade para fins de concessão de benefícios, sem, no entanto, retirar do juiz a faculdade de determiná-lo, quando necessário à formação de seu livre convencimento. Em outras palavras, o juiz podia, em decisão fundamentada, determinar a realização do exame criminológico, como assentado na Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça: “Admitese o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada”, e na Súmula Vinculante nº 26: “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”; contudo, a mais recente redação do § 1º do artigo 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei nº 14.843/24, reconhecendo que essa perícia fornece elementos importantes para a formação da convicção do Juiz em sua decisão, e para uma análise subjetiva cautelosa e meticulosa, com avaliação da personalidade e periculosidade do agente, como também de eventual arrependimento e de possibilidade de voltar a cometer crimes essencial no exame de concessão de benefícios executórios daqueles que cumprem pena -, tornou a prever a realização do exame criminológico como pressuposto da progressão de regimes, de modo que a “boa conduta carcerária” agora é e deve ser comprovada pelo diretor do estabelecimento E pelos resultados do exame criminológico. Já o Juízo das execuções penais, ao analisar o preenchimento dos requisitos pelo paciente, ressaltou que entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei nº 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena, na medida em que impõe genérica e indistintamente a realização do exame criminológico a todos os reeducandos, em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, o histórico carcerário do indivíduo durante o cumprimento da pena (fl. 52). Portanto, a decisão proferida pelo Tribunal local fundamentou a necessidade de realização do exame criminológico considerando que se trata de agente reincidente em crime doloso, com registro em seu prontuário carcerário de nove faltas disciplinares, além da longa pena a ser cumprida. De início, destaco que, a despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, os Tribunais Superiores admitem a sua realização para a aferição do mérito do apenado em hipóteses excepcionais. Segundo esse entendimento, o magistrado de primeiro grau ou até mesmo o Tribunal, diante das circunstâncias do caso concreto, pode determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento. Tal compreensão foi consolidada na Súmula n. 439/STJ: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada. O tema também foi objeto da Súmula Vinculante n. 26 do Supremo Tribunal Federal: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. Ainda, quanto à alteração legislativa trazida pela Lei n. 14.843/2024 ao § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, exigindo o exame criminológico, destaco que, em 20/08/2024, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do RHC n. 200.670/GO, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, publicado no DJe de 23/08/2024, interpretou a referida alteração legal como caso de novatio legis in pejus, consignando, ademais, que sua retroatividade se mostra inconstitucional, haja vista o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como ilegal, considerando-se o art. 2º do Código Penal. Confira-se a ementa do referido julgado: RECURSO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. LEI N. 14.843/2024. NOVATIO LEGIS IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA. CASOS COMETIDOS SOB ÉGIDE DA LEI ANTERIOR. PRECEDENTES. 1. A exigência de realização de exame criminológico para toda e qualquer progressão de regime, nos termos da Lei n. 14/843/2024, constitui novatio legis in pejus, pois incrementa requisito, tornando mais difícil alcançar regimes prisionais menos gravosos à liberdade. 2. A retroatividade dessa norma se mostra inconstitucional, diante do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e ilegal, nos termos do art. 2º do Código Penal. 3. No caso, todas as condenações do paciente são anteriores à Lei n. 14.843/2024, não sendo aplicável a disposição legal em comento de forma retroativa. 4. Recurso em habeas corpus provido para afastar a aplicação do § 1º do art. 112 da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei n. 14.843/2024, determinando o retorno dos autos ao Juízo da execução para que prossiga na análise do pedido de progressão de regime. (grifamos). No caso concreto, por ser anterior ao advento da Lei n. 14.843/2024, não está sob sua incidência. Contudo, a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo demonstra a necessidade concreta de maior cautela na hipótese, especialmente porque a decisão não se fundamenta apenas na reincidência e longa pena a cumprir do apenado, mas também na existência de faltas graves e na natureza do crime hediondo. Esta Corte Superior já teve oportunidade de se pronunciar quanto a casos semelhantes, em que considerou que tais circunstâncias possuem significância valorativa suficiente para justificar a ausência de cumprimento do requisito subjetivo para progressão de regime. Nesse sentido: EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PROGRESSÃO DE REGIME. DETERMINAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. POSSIBILIDADE (SÚMULA VINCULANTE 26/STF E SÚMULA 439/STJ). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APENADO REINCIDENTE EM CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU COM GRAVE AMEAÇA À PESSOA E HISTÓRICO DE INFRAÇÃO DISCIPLINAR. POSSIBILIDADE DE ANALISAR TODO O PERÍODO. PRECEDENTES DESTA CORTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. A Lei n. 10.792/2003 alterou o art. 112 da Lei n. 7.210/1984, retirando a obrigatoriedade do exame criminológico para a concessão de benefícios da execução penal, tendo este Superior Tribunal e o colendo Supremo Tribunal Federal sumulado o entendimento de ser possível a determinação do aludido exame, desde que em decisão devidamente fundamentada (Súmula Vinculante 26/STF e Súmula 439/STJ). 2. Caso em que o exame criminológico foi determinado com fundamento nas circunstâncias concretas do caso, consistentes no fato de o apenado ser reincidente em crime cometido com violência ou com grave ameaça à pessoa e ostentar falta disciplinar de natureza grave. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 856753 / SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/02/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. PRÁTICA RECENTE DE FALTA GRAVE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A gravidade em abstrato dos delitos pelos quais foi condenado o paciente, bem como a longa pena a cumprir, sem maiores detalhamentos, não justificam a negativa da benesse ou a produção de prova pericial, uma vez que não refletem a avaliação do efetivo cumprimento da pena pelo condenado. 2. Na espécie, todavia, foi indeferida a benesse em função do histórico prisional desfavorável ao apenado, o que consiste na prática recente de infração disciplinar grave, argumento que encontra guarida na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "[n]ão há que falar, dessa forma, em criação de situação não prevista em lei, nem em violação do princípio da vedação das penas perpétuas, porque, para obtenção do livramento condicional, além do requisito de não cometimento de falta grave nos últimos 12 meses, deve ser comprovado o bom comportamento durante a execução da pena (art. 83, III, "a", do CP)" (AgRg no HC n. 664.578/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 24/5/2021). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 737756 / PB, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/05/2022) Dessa forma, a medida de cautela adotada pela decisão atacada está devidamente fundamentada, ao determinar a realização de exame criminológico a fim de analisar, de modo aprofundado, a personalidade do paciente e a compatibilidade com a progressão do regime e retorno ao convívio social. Ademais, mesmo que no atestado de conduta carcerária eventualmente conste bom comportamento, pode o juízo fundamentar a decisão nas peculiaridades do caso concreto. Com efeito, esta Corte Superior de Justiça firmou orientação no sentido de que ainda que haja atestado de boa conduta carcerária, a análise desfavorável do mérito do condenado feita pelo Juízo das execuções, com base nas peculiaridades do caso concreto e levando em consideração fatos ocorridos durante a execução penal, justifica o indeferimento do pleito de progressão de regime prisional pelo inadimplemento do requisito subjetivo (HC n. 468.765/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06/12/2018, DJe de 18/12/2018). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)