Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 971291/RJ (2024/0488286-8)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: KASSIANO PEIXOTO BELMONT
CORRÉU: JOAO VITOR DOS SANTOS DA SILVA
CORRÉU: LUANA BARROSO CANDIDO
CORRÉU: MARCIA VALERIA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de KASSIANO PEIXOTO BELMONT, no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito capitulado no art. 121, caput, c/c art. 14, II, do Código Penal. Posteriormente, o Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a pena total do Apelante a 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, mantidos os demais termos da Sentença recorrida (fls. 20-44). Em suas razões, sustenta a impetrante, preliminarmente, a nulidade do processo, sob o argumento de que foi proferida decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Afirma (fls. 3-9): Há um fato curioso no caso concreto, o de que a vítima possui antecedentes criminais em crimes violentos (FAC da vítima – doc. em anexo). Portanto, não é inverossímil as alegações, corroborados até mesmo por testemunhas da acusação (declarações do policial civil JOAQUIM TEIXEIRA COUTO JUNIOR – docs. em anexo), de que a vítima foi quem sacou primeiro a arma, o que conduz à legítima defesa por parte do Paciente. (...) Em verdade, a col. Câmara Criminal, conheceu do recurso, porém, em sua fundamentação, não enfrentou a matéria probatória, havendo, quanto à prova dos autos, apenas uma análise superficial, fato que acabou por gerar a insuficiência do termo condenatório, em outras palavras, a inexistência de fundamentação do julgamento para um recurso de fundamentação vinculada. (...) E a prova dos autos não foi hostilizada somente quanto a tese da legítima defesa. Em relação à tese da inocorrência de emboscada (qualificadora do artigo 61, II, “c”, do CP) idêntico argumento se apresenta, pois como se pode sustentar que houve uma emboscada quando a vítima foi quem primeiramente sacou da arma de fogo. Além disso, aduz a ilegalidade perpetrada pela Colenda Câmara, que chancelou a argumentação inidônea para a fixação da pena-base do Paciente (...)" (fl. 13). Por fim, quanto à fração da tentativa, pugna pela "fixação do patamar máximo de redução da pena, qual seja, 2/3 (dois terços) ou ao menos de metade (fl. 18). Requer, liminarmente, a concessão da ordem para que o Paciente aguarde em liberdade, ou, subsidiariamente, em regime mais benéfico, o julgamento desse writ" (fl. 18) e, no mérito, para: a) reconhecer a nulidade do julgamento do recurso de apelação; b) fixar a pena-base no seu patamar mínimo legal; c) "aplicar a fração máxima da tentativa de 2/3 ou ao menos de metade, ante a falta de fundamentação para a escolha de patamar diverso; e d) aplicar regime mais benéfico para o cumprimento de pena" (fl. 19). Indeferida a liminar (fls. 309-310), vieram informações (fls. 319-327), ao que se seguiu a manifestação do Ministério Público Federal a fls. 333-345, opinando pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do instrumento legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. A Defesa alega que há nulidade do julgamento do recurso de apelação pelo fato que acabou por gerar a insuficiência do termo condenatório, em outras palavras, a inexistência de fundamentação do julgamento para um recurso de fundamentação vinculada. (...) E a prova dos autos não foi hostilizada somente quanto a tese da legítima defesa. Em relação à tese da inocorrência de emboscada (qualificadora do artigo 61, II, “c”, do CP) idêntico argumento se apresenta, pois como se pode sustentar que houve uma emboscada quando a vítima foi quem primeiramente sacou da arma de fogo (fls. 8-10). Ocorre que a simples leitura do acordão evidencia-se que houve fundamentação adequada e suficiente, não havendo que se falar em insuficiência ou inexistência de fundamentação. Senão, vejamos (fls. 21-37): Compulsando a prova coligida ao processo, constata-se que há elementos suficientes para embasar a Decisão do Corpo de Jurados. A materialidade delitiva e a autoria restaram demonstradas pelos: Registro de Ocorrência (indexes 13, 22, 110, 212, 233, 276, 435 e 459); Laudo de exame de perícia local (index 42); Análise das filmagens das câmeras de segurança (indexes 104 e 151); Auto de Apreensão (indexes 26, 433 e 441); Termos de declaração da vítima e testemunhas (indexes 20, 28, 32, 35, 51, 53, 55, 66, 68, 70, 74, 81, 87, 89, 217, 219, 221, 223, 427, 429, 431, 443 e 445); e pelo BAM da vítima, no qual se constatam a existência de “PAF em região da mandíbula com saída em região cervical” e “PAF com destruição óssea em região do mento. Fragmentação óssea de mento + lesão de partes moles (língua e cavidade oral)”, além de “presença de estilhaços e ar (pelo trajeto e lesões de partes moles) próximo dos vasos cervicais esquerdos”, sendo necessária intervenção cirúrgica, em 18/01/2020, para realização de enxerto ósseo (index 282). No que tange à prova oral produzida em sede investigativa e ratificada no Tribunal do Júri, conforme destaca o órgão ministerial, em sede de contrarrazões, a vítima sobrevivente, RENATO DE SOUZA MACIEL, no depoimento prestado em Plenário, relatou (index 2275): “Que o telefone do depoente tocou e estava em sua casa; Que morava na rua Sete de Setembro e tinha uma loja na rua Gilberto Cardoso; Que o depoente tinha uma agência de carro; Que o seu socio da época, o filho do socio e um funcionário ligaram no sábado mais ou menos entre 11:30h – 12h; Que tinha uns caras querendo comprar um carro com o depoente suspeitos; Que o depoente pegou a caminhonete porque era muito perto; Que o portão da loja estava fechada e um deles falou com o depoente no telefone; Que não sabe se foi o acusado presente ou outro porque estavam dois; Que o depoente perguntou quem indicou para comprar o carro; Que o depoente desconfiou porque não era muito carro assim, era mais caminhonete; Que ele falou que era uma conhecida da sua mãe; Que o depoente desconfiou, mas mesmo assim foi; Que quando chegou e parou a caminhonete eles não estavam e logo em seguida eles chegaram; Que o depoente saiu na porta da loja e abriu a porta; Que o depoente viu um deles armados; Que não viu o acusado presente armado porque ele estava como segundo e quem estava armado era o primeiro; Que abriu a porta do carro e pediu para o funcionário abrir o capô para ver se tinha mais gente armado; Que depoente também estava armado nesse dia; Que quando saiu, começou perguntando quem era o outro e quando o outro começou a correr o acusado presente deu um tiro que pegou no seu queixo e saiu no seu pescoço; Que o outro disparou um tiro e pegou na sua cabeça; Que o acusado presente fugiu e deixou o outro para trás; Que o outro saiu correndo a pé; Que levaram o depoente para o hospital; Que era 17 de janeiro e não tinha muito movimento na loja; Que estava tendo enchente em Guarapari e o depoente não iria viajar; Que costumava ir lavar o carro, a caminhonete, fazer alguma coisa pelo local e depois voltar para casa; Que o depoente iria para a agência mais tarde e por conta da ligação ele foi mais cedo; Que o depoente recebeu a primeira ligação entre 10h e 11h da manhã e quem ligou foi o seu ex-sócio, Ivan, e acha que recebeu uma ligação do Alecsandro também; Que essas pessoas disseram que os dois indivíduos queriam encontrar com o depoente pessoalmente na loja; Que o indivíduo disse que quem indicou foi uma amiga da sua mãe e por coincidência ela estava envolvida no processo, a Marcia; Que um dia antes a Marcia esteve na loja ficou uns 40 min, as câmeras pegaram ela; Que ela foi amiga da sua mãe a muito tempo atrás; Que ele não disseram o nome dessa amiga falaram de forma genérica; Que o depoente perguntou qual era o carro que eles queriam e os indivíduos não procuravam um carro especifico; Que quando o depoente chegou, falaram que eles estavam com muito cheiro de maconha; Que disseram que eles estiveram em uma antiga loja do depoente o procurando na rua do Gás; Que eles estavam procurando o depoente desde quinta-feira, pois a informação da outra loja é que eles estiveram na loja na quarta-feira ou na quinta-feira e no sábado foram na sua loja; Que continuaram procurando até encontrar o depoente na nova loja; Que trabalha com venda de veículo há vinte e poucos anos; Que o depoente sabe que foi procurado três vezes; Que duas vezes ele não estava e na terceira vez já estava na loja; Que na primeira vez falaram com o Alessandro que trabalhava para ele; Que Alessandro atendeu e falou com o Ivan porque o Ivan chegou logo em seguida; Que eles saíram e retornaram um tempo depois; Que na segunda vez eles falaram com Ivan Leno; Que o Ivan ligou para o depoente e eles falaram com o depoente por telefone; Que na terceira vez eles retornaram e encontraram o depoente presencialmente na loja; Que na hora que saiu na porta do escritório viu o volume da arma no outro, o João Victor; Que o depoente achou que só o João Victor estava armado; Que o acusado presente atirou para matar, ele deu um tiro no seu queixo quebrando o seu maxilar na hora; Que é profissional; Que o outro veio para atirar na sua cabeça e pegou de raspão; Que furou um boné do depoente; Que era um situação estranha; Que eles foram no fundo da loja param o carro de frente e desceram o acusado presente ficou na porta do carro do motorista com a porta aberta e o outro veio; Que quando foi abrir o capô, pediu um funcionário para abrir, viu um volume de uma arma; Que o depoente tinha vendido um carro um dia antes e achou que eles tinham ido para roubar; Que quando o depoente começou a falar “você está armado?”; Que ele começou a correr e o acusado presente começou dando tiro tanto para pegar nele quanto no outro; Que deu o tiro entre o depoente e o outro que estava armado; Que só soube que o acusado presente estava armando quando levou o tiro; Que percebeu o volume na cintura do João Victor e o depoente sacou a sua arma e começou a falar “você está armado?”, “quem é você?” e ele começou a correr para o lado do portão e o acusado presente deu um tiro no depoente; Que o primeiro tiro pegou no seu queixo e mesmo assim o Kassiano continuo atirando; Que o Kassiano a todo momento fez a primeira atitude de tudo; Que o Kassiano parou na porta do carro e quando ele viu a situação levantou as mãos; Que quando o João Victor começou a correr o Kassiano sacou a arma e disparou no depoente; Que o depoente quase caiu, mas conseguiu se apoiar em uma caminhonete porque pensou que caindo eles iriam mata-lo; Que começou atirando em direção de Kassiano e não pegou nada nele; Que a pistola de Kassiano acabou a munição; Que a boca do depoente parou na hora; Que quando apoiou na caminhonete e voltou a munição de Kassiano acabou, ele começou a correr; Que o João Victor rodou e veio por trás para tentar matar o depoente por trás; Que passou o tiro de raspão na sua cabeça; Que o depoente acredita que o Kassiano efetuou 10 disparos; Que foram muitos disparos; Que furou diversos carros dentro da loja; Que o depoente teve além do prejuízo que teve na sua saúde teve também o prejuízo na loja; Que o tiro passou milímetros de cada veia cervical; Que o depoente até hoje tem uma deficiência no seu maxilar; Que quebrou seu osso; Que o depoente ainda tem sequelas desse atentado; Que o depoente ficou sem falar direito, o maxilar não ficou mais normal; Que tem tudo periciado; Que além do trauma que causou; Que o depoente ficou traumatizado; Que o depoente desfez da loja; Que chega um cliente e eles não conseguem ficar à vontade, ficam com medo, vulneráveis; Que o depoente não consegue ir em um lugar muito cheio; Que até hoje tem receio de isso acontecer de novo; Que o depoente estava armado porque ficou com medo; Que o depoente tinha uma arma legalizada dentro da loja e prevendo que poderia acontecer alguma coisa pegou na gaveta e colocou na sua cintura; Que a arma costumava ficar no escritório da loja; Que pegou a arma porque se sentiu ameaçado na presença dos envolvidos; Que quando o Kassiano começou entrando no carro para correr o João Victor rodou pela caminhonete tentou passar, mas não conseguiu porque a caminhonete estava muito encostada na parede e começou a dar os tiros por cima da carroceria da caminhonete; Que quando o Kassiano passou com o carro o João Victor largou a sandália e saiu correndo atrás do Kassiano; Que o depoente acha que o Joao Victor efetuou uns 5 disparos; Que acertou só o de raspão os demais não; Que estava o depoente, o Ivan, o filho de Ivan e Alessandro; Que o depoente não tinha como falar e parou de frente para Ivan; Que passou a mão na cabeça e tirou o boné; Que o depoente falou para o Ivan leva-lo para o hospital; Que não falava, a boca fazia sinal de socorro; Que Ivan pegou a caminhonete e levou o depoente para o hospital; Que no meio do caminho na rua 7 de Setembro passou uma P2 e avisou mais ou menos o que tinha acontecido e seguiram eles até o hospital e chegando foi socorrido; Que o Kassiano saiu com o capô aberto, saiu de qualquer maneira e o João depois que efetuou os disparos saiu correndo atrás do carro de Kassiano em movimento; Que não levaram nenhum bem material, não conseguiram; Que eles saíram com o mesmo carro que chegaram, o Ethios; Que o depoente soube que trocaram de veículo na esquina da Igreja Semear; Que parece que tinha um outro veículo um Focus e o Ethios era roubado; Que eles entraram no Focus e foram embora; Que o depoente conseguiu identificar a mulher do Kassiano na internet e começou a pergunta e ela contou tudo que eles tinham armado para realmente roubar o depoente; Que através de um cara que trabalhou com depoente, o Igor; Que o depoente soube que foi esse Igor que mandou eles; Que um Igor trabalhou com ele a muito tempo atrás, trabalhou lavando carro; Que o depoente não tinha intimidade com o Igor; Que a mulher contou a história toda; Que a mãe do Kassiano é enfermeira, que ele se machucou no caminho e eles ligaram para mãe de Kassiano; Que a mãe de Kassiano que socorreu o João Victor; Que a mulher contou que o Igor estava junto com eles; Que foi socorrido diretamente ao Ferreira Machado; Que o depoente no Ferreira Machado foi para a UTI e foi operado; Que no dia seguinte conseguiram transferir o depoente para o hospital Dr. Beda porque ele tinha plano de saúde; Que o depoente passou por duas cirurgias, uma no Ferreira Machado e outra cirurgia uma semana depois no hospital Dr. Beda; Que o depoente acha que ficou entre 18 à 20 dias internado; Que o depoente emagreceu muito, babava muito e não conseguia falar; Que teve que ficar em casa fazendo movimento com chiclete para poder falar de novo; Que o depoente passou por semanas de fisioterapias para recuperar a fala; Que o depoente parou de baba depois de 3 a 4 meses pois sua boca não tinha firmeza; Que o depoente só podia comer sopa batida; Que não afetou só o trabalho mas afetou também a sua convivência com seus familiares, os seus filhos; Que o depoente não conhecia o Kassiano e o João Victor; Que o depoente ouviu falar, depois que aconteceu tudo com ele, que o Kassiano tinha fugido de um cadeia no Espírito Santo, que tentou ou matou um policial militar; Que o depoente descobriu a pratica de outros crimes; Que o depoente além de vender carro ele também compra para revender; Que o depoente tentou render o João Victor; Que o depoente acha que o objetivo deles era roubar; Que o depoente não sabe como Luana apareceu no processo; Que o depoente é casado há 27 anos e 3 anos da sua vida separou e conviveu com Luana; Que isso foi um equívoco da polícia porque Luana estava com o depoente no momento; Que a esposa de Kassiano tem uma aparência parecida com a de Luana só por causa das tatuagens; Que a polícia no momento confundiu a Luana com a esposa de Kassiano; Que Luana não é mais companheira dele; Que não foi o depoente que reconheceu a Luana; Que o depoente não sabe quem é Edinho; Que não se recordada de falar Edinho com os policiais; Que o depoente no dia anterior vendeu uma caminhonete para um policial militar, Rodrigo; Que no dia 17 vendeu uma SW4 2017/2018 e recebeu uma parte em dinheiro; Que o depoente não tinha sofrido ameaça de ninguém; Que não sofreu ameaça da sua ex-companheira Luana; Que o João Victor e o Kassiano dispararam; Que não tinha mais cliente na loja; Que o Kassiano atirou na direção do depoente, do Joao Victor e o Alessandro; Que o Joao Victor e o Alessandro se abrigaram quando Kassiano começou a disparar; Que o depoente, puxando a barba, tem um nódulo; Que o depoente fez um enxerto na boca e terá que fazer outro; Que o depoente deixar sua boca relaxada o seu maxilar fica solto tendo que fazer força e alinha seus dentes para conseguir equilibrar sua boca; Que o depoente não consegue mastigar direito com a parte da frente da boca.”. A testemunha IVAN LENO PEÇANHA DOS SANTOS, ouvida em Plenário, relatou (index 2275): [...] A testemunha IVERTHON BARROSO DOS SANTOS, ouvida em Plenário, relatou (index 2275): [...] A testemunha LEANDRO DUARTE SANTANA, policial militar, relatou (index 2275): [...] A testemunha JOAQUIM TEIXEIRA COUTO JUNIOR, Policial civil que participou das investigações, relatou em Plenário (index 2275): [...] A genitora da vítima, Vera Lucia de Souza Maciel, ouvida em Plenário, afirmou que não estava presente no momento dos fatos, e relatou sobre as consequências do crime em relação à vítima e à família (index 2275): [...] Interrogado, o apelante negou o dolo de matar, porém, admitiu ter efetuado diversos disparos, e que ele e o comparsa João Vitor foram armados ao estabelecimento comercial da vítima (index 2275): [...] Impende salientar, ainda, que, conforme consignado pelo Ministério Público nas contrarrazões (index 2275), “o crime foi FILMADO, podendo-se perceber que o réu inicia o tiroteio. Nota-se, conforme filmagens do local às fls. 151 a fls. 163 que o apelante efetuou disparos contra a vítima antes mesmo da existência de um perigo atual ou iminente, não sendo possível haver legítima defesa contra agressões futuras, tampouco contra meras provocações.” (imagens das câmeras constantes dos indexes 104 e 151). Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XXXVIII, alíneas “b” e “c”, estabeleceu a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e o sigilo das votações, o que constitui exceção à regra contida no artigo 93, inciso XI da Carta. Não se exige motivação ou fundamentação das decisões do Conselho de Sentença. É dizer que prevalece, como sistema de avaliação das provas, a intima convicção dos jurados. Não se afigura manifestamente contrária à prova dos autos a Decisão dos jurados que acolhe uma das teses sustentadas, desde que efetivamente existam elementos probatórios aptos a ampará-la, como in casu. Os elementos colhidos nos autos, acima destacados, são o quanto basta para assentar que, contrariamente ao que afirma a combativa Defensoria Pública, a materialidade delitiva está positivada e há elementos aptos a escorar a Decisão soberana dos Jurados que, por maioria, entenderam que o Apelante cometeu a tentativa de crime doloso contra a vida. Destaca-se que, conforme o termo de quesitação, os jurados afirmaram positivamente à indagação relativa ao Apelante ter sido o autor dos disparos, concluindo por não absolvê-lo (2º e 3º quesitos), não sendo acatada, portanto, a tese defensiva de legítima defesa (fls. 2148/2150 – index 2130). Assim, não há falar-se em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Os jurados optaram pela tese acusatória que, como visto, encontra amparo em elementos colhidos nos autos, valendo recordar, nesse ponto, as lições acerca dos princípios da soberania dos veredictos e da íntima convicção dos jurados que governam as decisões emanadas do Tribunal Popular. Impõe-se, assim, manter integralmente a Decisão do Conselho de Sentença. Diante de toda a prova acima mencionada, a qual foi analisada no acórdão, não prospera a alegação defensiva, pois evidencia-se o exame e a existência de prova judicializada a amparar a tese acusatória. Não se pode olvidar do depoimento prestado pela testemunha JOAQUIM TEIXEIRA COUTO JUNIOR, policial civil, que afirmou (fl. 33) "que as testemunhas não tiveram dúvidas em reconhecer o Kassiano como o atirador; Que todos separados e ninguém teve nenhuma dúvida; Que as características físicas dele na época era bem especificas tatuagens, corte de cabelo;" Para além disso, a testemunha IVERTHON BARROSO DOS SANTOS, ouvida em plenário afirmou que (fl. 32, grifamos): o depoente estava na loja no dia do atentado; Que eles foram na loja duas vezes procurando o Renato; Que eles foram duas vezes antes do Renato chegar; Que na terceira vez eles chegaram e o Renato estava na loja; Que eles chegaram querendo trocar de carro; Que o depoente viu quando eles abaixaram para abrir o capô a arma na cintura do Kassiano; Que o Kassiano saiu e ficou na porta do carro; Que Renato perguntou de onde ele era e ele falou que conhecia a família de Renato; Que Renato tentou enquadrar eles, juntar os dois; Que o Kassiano puxou a arma para Renato e começou o tiroteio; Que eles já tinham ido na loja procurar Renato dias antes, perguntando o número de Renato [...] Que percebeu que um deles estava armado quando abriu o capô; Que a arma estava nas costas do Kassiano; Que a blusa levantou e o depoente estava atras dele; Que o depoente viu e falou com o Renato; Que Renato sacou a arma e falou “Vocês estão armados”; Que logo em seguida o Kassiano puxou a arma e começou a disparar contra o Renato; Que quem começou a disparar primeiro foi o Kassiano; Que esse foi o tiro que atingiu a boca do Renato; Que o depoente acha que foram mais de 8 tiros; Que todos esses tiros foram dados em direção ao Renato; Que o João Victor também continuou tentando atirar no Renato; Que o depoente acha que o João Victor deu 4 tiros; Que esses 4 tiros foram dados em direção do Renato; Que atingiu de raspão a cabeça do Renato; Que os indivíduos fugiram; Que não levaram nada da loja; Que eles fugiram da loja com o carro que chegaram. Portanto, verifica-se a existência de provas a amparar a tese acusatória. Deste modo, analisando detidamente as provas coligidas aos autos, não é possível dizer que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária a elas. Os jurados, após analisar os elementos colhidos no inquérito em cotejo com as provas produzidas em juízo, optaram por uma das versões existentes nos autos. Aqui, não se discute o acerto da decisão dos jurados, mas a existência de um lastro probatório mínimo que sustente a tese condenatória trazida pelo Ministério Público em plenário e reconhecida pelo Conselho de Sentença. Também há provas de que o crime foi cometido mediante emboscada (fl. 55): Quanto a agravante da emboscada, contida no art. 61, II, "c" do CP, a reconheço, conforme requerido pelo Parquet em sede de sessão plenária. Conforme narra a doutrina, a Emboscada é sinônimo de tocaia, quando o sujeito passivo não percebe o ataque do ofensor, que se encontra escondido, pressupondo premeditação. Ao passo que a dissimulação significa ocultação do próprio desígnio. Da análise dos autos, conforme acervo probatório e depoimentos em sede de sessão plenária, verifico que os acusados agiram mediante emboscada e dissimulação, fato inclusive narrado em sede de denúncia, pois chegaram juntos à agência de veículos de propriedade da vítima, local do crime, simulando estarem interessados em negociar veículo, e se aproveitando dessa situação, premeditaram ataque a vítima em seu local de trabalho. Saliento ainda que o juiz pode reconhecer as agravantes de ofício, não havendo, neste caso, violação ao princípio da correlação. Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP: [...] Para a anulação do julgamento do Tribunal do Júri, amparado no fundamento trazido no art. 593, inciso III, alínea "d", do CPP, repiso, é imperioso que o veredicto afronte as evidências existentes, mostrando-se totalmente contrário ao panorama probatório. Então, não se mostra cabível a anulação do julgamento por esta instância, no instante em que a tese acolhida pelos jurados se mostra bastante razoável. Por força do princípio da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri, nos termos do art. 5º, inciso XXXVIII, alínea "c" da Constituição Federal, o afastamento da conclusão adotada pelo Conselho de Sentença somente é possível em hitóteses excepcionalíssimas. Ainda, frisa-se que no caso concreto, após acurada análise do conjunto fático probatório, a Corte local entendeu que havia lastro probatório suficiente para a condenação do Paciente. Nesse sentido, para inverter a conclusão adotada na origem, seria imprescindível incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência de todo incompatível com a estreita via do writ. Quanto à fixação da pena-base no seu patamar mínimo legal, a sentença de primeiro grau assim decidiu (fl. 54, grifamos): Primeira fase - considerando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que a culpabilidade do réu é mais gravosa para o injusto praticado, extrapolando o tipo penal. É que o grau de censura no caso destes autos é muito superior a reprovabilidade do tipo penal, decorrente do dolo intenso dos acusados decorrente de sua frieza e da brutalidade empregada (STJ, RHC 115426/MG). Cabe salientar que foram desferidos mais de 10 (dez) tiros contra a vítima, sendo que, ao menos, dois tiros foram desferidos diretamente na face da vítima, região de alta letalidade, conforme se extraí da análise do laudo de perícia do local de fls. 42/49. Da análise do BAM de fls. 282/292 e dos depoimentos colhidos nos autos, verifica-se que o primeiros dos tiros acertou o maxilar da vítima, em região muito próxima de seu pescoço, e outro acertou de raspão a cabeça da vítima. Assim, tal brutalidade deve ser considerada para análise da maior reprovabilidade da conduta do acusado. O réu ostenta maus antecedentes, conforme se verifica da FAC/ES de fls. 2060 e esclarecimentos da FAC de fls. 2065, no Processo 0013987-72.2014.8.08.0048 (2ª Vara Criminal de Serra/ES). Não disponho de elementos seguros e nem de conhecimento técnico em psicologia para afirmar negativamente sobre a personalidade ou a conduta social do acusado. Os motivos do crime também não servem para aumentar a pena. O comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime. As circunstâncias do crime são valoradas negativamente, porque os acusados agiram em superioridade numérica, pois eram dois armados em face da vítima, bem como o fato de o meio de execução escolhido já configurar crime autônomo. Cabe salientar que foram desferidos diversos, causando perigo a todos que se encontravam no local, o que por si só é grave, sendo o mesmo crime autônomo reconhecido pelo código penal, aqui abrangido pela consunção, o que não impede a sua incidência para apurar o grau de censurabilidade da conduta como circunstância judicial negativa. Verifico ainda a presença de consequências do crime que devem ser valoradas negativamente, porque do BAM de fls. 282/292 e dos depoimentos colhidos nos autos, verifica-se que a vítima restou com sequelas e debilidade permanente em seu maxilar. A vítima relatou em sede de sessão plenária que, mesmo após passar por duas cirurgias, possui dificuldades de alimentação e franqueza em seu maxilar, restando com dificuldade de comer e possui muita sensibilidade na região onde sofreu o tiro, restando para o resto da vida com tal sequela. Disse também que por meses só conseguiu comer comida de forma líquida e babava muito. Sendo assim, verifico a presença de, pelo menos, quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis a serem consideradas na primeira fase da dosimetria da pena. Desse modo, fixo a pena-base acima do mínimo legal em 9 (nove) anos de reclusão. O acórdão do Tribunal de origem fundamentou a redução da pena (fl. 39, grifamos): Com a devida vênia, o comportamento da vítima não favorece o Réu, cumprindo repisar que não foi acolhida a tese de legítima defesa. No tocante à argumentação referente ao Acusado ter desferido mais de 10 tiros contra a vítima, a qual foi alvejada na região da face, por dois dos disparos, tais considerações são afastadas como circunstância judicial negativa, eis que foram utilizadas também na fundamentação realizada na terceira fase, com vistas à dosagem da redução de pena pela tentativa. Contudo, as circunstâncias do crime ainda permanecem como vetor negativo, em razão dos demais argumentos utilizados pelo Magistrado, relacionados à superioridade numérica dos agentes, ambos armados, tendo ambos desferido diversos disparos, além de expor a “perigo a todos que se encontravam no local”. No que tange às sequelas, impende salientar que no BAM da vítima consta a existência de “PAF em região da mandíbula com saída em região cervical” e “PAF com destruição óssea em região do mento. Fragmentação óssea de mento + lesão de partes moles (língua e cavidade oral)”, além de “presença de estilhaços e ar (pelo trajeto e lesões de partes moles) próximo dos vasos cervicais esquerdos”, sendo necessária intervenção cirúrgica, em 18/01/2020, para realização de enxerto ósseo (index 282), sendo devidamente considerados nas consequências do crime, eis que “A vítima relatou em sede de sessão plenária que, mesmo após passar por duas cirurgias, possui dificuldades de alimentação e franqueza em seu maxilar, restando com dificuldade de comer e possui muita sensibilidade na região onde sofreu o tiro, restando para o resto da vida com tal sequela.”. A Fac esclarecida às fls. 2065 (index 2065), comprova o mau antecedente referido: “4) Processo 0013987-72.2014.8.08.0048 (2ª Vara Criminal de Serra/ES) – roubo – sentença (02/02/2015) - Condenado a 6 anos de reclusão (regime semiaberto) e 20 dias-multa – trânsito em julgado dia 13/02/2015 e arquivado em 03/09/2015”. Dessa forma, mantidas quatro circunstâncias desfavoráveis, reduzo a exasperação a 1/3. Assim, a pena passa a ser de 08 (oito) anos de reclusão. Denota-se, igualmente, que a tese defensiva não merece guarida, em relação ao cálculo da reprimenda, de acordo com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC 710.060/SP, rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, D Je 17/12/2021). No caso em apreço, a decisão está fundamentada de forma suficiente, conforme as particularidades do caso. Nessa mesma linha de intelecção, segue entendimento desta Corte: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Pena l. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, a premeditação do crime enseja a valoração negativa da culpabilidade. 3. As notícias de que o réu era pessoa ligada ao tráfico de drogas e de que era temido na sua região justificam a avaliação desfavorável da conduta social. 4. Esta Corte Superior tem a compreensão de que "havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC n. 402.851/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017). Assim, no caso, o emprego da qualificadora do uso de recurso que dificultou a defesa da vítima aliada à informação de que o crime foi cometido com superioridade numérica de agentes bem lastreiam a consideração prejudicial das circunstâncias do delito. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 921.713/ES, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/09/2024, DJe 25/09/2024, grifamos). Outrossim, no que toca ao pleito da aplicação "da fração máxima da tentativa de 2/3 ou ao menos de metade, ante a falta de fundamentação para a escolha de patamar diverso" (fl. 19), também não prospera. O acórdão assim fundamentou quanto è redução da tentativa (fl. 44, grifamos): Na terceira fase, o Sentenciante procedeu à redução das penas em 1/3 (um terço) pela tentativa, considerando a realização de vários disparos de arma de fogo, e que a vítima foi atingida por pelo menos dois tiros, o que considero razoável e proporcional ao evento. No caso em tela, o Acusado desferiu mais de 10 tiros contra a vítima, a qual foi alvejada na região da face, por dois dos disparos, sendo tal fato confessado pelo próprio Apelante, quando interrogado em Plenário, ao narrar “Que a arma do depoente era municiada com 20 munições e quando chegou em casa só tinha 7 munições; Que foram mais de 10 tiros”. Assim, mantenho a redução mínima, de modo que a pena passa a ser de 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão. O quantum de pena aplicado em conjunto com a reincidência já exige que se mantenha o regime fechado. Observa-se que houve a devida e adequada fundamentação no que diz respeito à diminuição da sanção em face da tentativa, sabe-se que o quantum de redução deve observar o iter criminis percorrido pelo agente, de modo que quanto mais próximo houver chegado da consumação do delito, menor será a redução da sua reprimenda. Na espécie, a fração da tentativa foi adequadamente escolhida pelo Tribunal estadual, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE AUMENTADA COM AMPARO EM ELEMENTOSCONCRETOS. TENTATIVA BRANCA. FRAÇÃO REDUTORA DIVERSA DA MÁXIMA. QUANTIDADE DE DISPAROS. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio, requerendo, em síntese, a redução da pena-base ao mínimo legal e o afastamento de qualificadoras reconhecidas no Tribunal do Júri. A defesa alega, ainda, erro na aplicação da fração redutora pela tentativa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o habeas corpus pode ser admitido como substitutivo de recurso próprio; e (ii) verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, conforme jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), exceto quando há flagrante ilegalidade. 4. Não há flagrante ilegalidade na primeira fase da dosimetria da pena, visto que o réu possui antecedentes criminais e sua participação em organização criminosa foi comprovada. 5. O aumento da pena pela tentativa foi devidamente fundamentado, considerando o avançado iter criminis, com diversos disparos de arma de fogo, o que justifica a aplicação de fração de 1/3, ainda que nenhum deles tenha atingido a vítima. 6. A exclusão das qualificadoras não se justifica, uma vez que foram reconhecidas pelo Conselho de Sentença com base em provas concretas, e sua exclusão demandaria reexame fático-probatório, o que é vedado em sede de habeas corpus. IV. DISPOSITIVO 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 868.117/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe 04/12/2024, grifamos). Inviável também a modificação do regime inicial de cumprimento de pena. O Tribunal de origem ressaltou o quantum de pena aplicado em conjunto com a reincidência já exige que se mantenha o regime fechado (fl. 44), de modo a justificar o regime mais gravoso. Corroborando a fixação do regime inicial fechado, destaco o AgRg no HC n. 943.575/MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/11/2024, DJe 06/11/2024, e AgRg no HC n. 920.177/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/08/2024, DJe 29/08/2024. Assim, não existindo ilegalidade evidente a ser coibida, não merece prosperar a impetração. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)