Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 904239/BA (2024/0120828-2)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
IMPETRANTE: JADDE MARCELLY LADEIA DA SILVA
ADVOGADOS: MARCELO SOUSA SILVA BRITO - MG188709
JADDE MARCELLY LADEIA DA SILVA - BA067693
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
PACIENTE: WERCULIS SOUZA SANTOS
CORRÉU: TIAGO SILVA DAS NEVES
CORRÉU: TIAGO SILVA DAS NEVES NOVAES
CORRÉU: LUCAS DARLAN DE SOUZA
CORRÉU: NAJLA FERREIRA DE SANTANA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
DECISÃO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de WERCULIS SOUZA SANTOS, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA proferido no julgamento da Apelação n. 0800021- 16.2022.8.05.0079. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 28 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude da prática do delito tipificado no art. 121, § 2º, incisos I e IV, do Código Penal - CP (homicídio qualificado), tendo sido negado o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a custódia cautelar anteriormente decretada. Irresignada, a defesa interpôs apelação, a qual o Tribunal de origem negou provimento nos termos do acórdão que restou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TESES PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHAS ARROLADAS COMO IMPRESCINDÍVEIS. DILIGÊNCIA NÃO REALIZADA POR PARALISIA DA DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES E NÃO CONTAMINADAS. ELEMENTOS INDICIÁRIOS CORROBORADOS POR PROVAS JUDICIALIZADAS. POSSIBILIDADE. NULIDADES NÃO IDENTIFICADAS. DECISÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA. MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. EXISTÊNCIA DE PROVAS A RESPALDAR A TESE ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Apelante condenado à pena de 28 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado pelo motivo torpe e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, por duas vezes, em concurso material, uma vez que, na madrugada do dia 25/06/2018, juntamente com outros três acusados, provocou as mortes, mediante disparos de arma de fogo,de dois desafetos advindos de conflito que envolve o comércio ilegal de substâncias entorpecentes na cidade de Eunápolis – BA. 2. Como se sabe, o art. 461 do CPP dispõe que “[o] julgamento não será adiado se a testemunha deixar de comparecer, salvo se uma das partes tiver requerido a sua intimação por mandado, na oportunidade de que trata o art. 422 deste Código, declarando não prescindir do depoimento e indicando a sua localização.” Tem-se, portanto, regramento que se destina a ambas as partes doprocesso, estabelecendo o adiamento da sessão de julgamento pelo tribunal do júri em todos os casos nos quais não tenha sido localizada a testemunha arrolada como imprescindível, ou seja, aquela indicada sob o pressuposto de que sua oitiva é importante, notadamente em plenário, quando os elementos probatórios são construídos por um juiz leigo, de modo que a supressão de informações essenciais ao corpo de jurados implica violação ao princípio da soberania dos veredictos. Precedentes do STJ. 3. No caso dos autos, mesmo que se leve em conta o teor de certidão assinada pelo diretor de secretaria, no sentido de que “não foram migradas as manifestações do Ministério Público e da Defensoria Pública na fase do art. 422, do CPP”, não se pode afirmar que tal circunstância acarretou prejuízo ao acusado. A única testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade daqual não se desistiu da oitiva deixou de ser intimada em razão da paralisia da própria defesa técnica, não podendo agora a conduta omissa dos patronos do Apelante ser invocada para declarar a nulidade do feito. 4. Lado outro, apenas um dos reconhecimentos fotográficos realizados em delegacia foi eivado de pequeno vício de forma e o pedido condenatório não restou lastreado apenas nesse elemento, de sorte que, a despeito do não cumprimento integral do procedimento previsto no art. 226 do CPP, existem outros meios de prova independentes e não contaminados, notadamente as declarações de testemunhas, inclusive policiais civis, não sendo o caso de declarar a nulidade dofeito. 5. Registre-se, ademais, que é assente no STJ orientação no sentido de que o art. 155 do CPP “veda a condenação do réu com lastro exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial e não confirmado em juízo, ou seja, não submetidos ao contraditório e à ampladefesa. De outro modo, permite-se a utilização de dados colhidos durante o inquérito policial para embasar a condenação, desde que corroborados por outras provas colhidas judicialmente” (AgRg no AR Esp n. 1.998.314/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em28/2/2023, D Je de 3/3/2023). No caso dos autos, a instrução criminal contemplou a oitiva de diversas testemunhas, incluindo prepostos da Polícia Civil que atuaram nas diligências realizadas no local do crime, mas também no desenrolar das investigações, portanto, ouvidos sob o crivo daampla defesa e do contraditório, de modo que não cabe o reconhecimento da nulidade reclamada. 6. No mérito, não se cabe falar em contrariedade da decisão em relação à prova dos autos. A materialidade delitiva é inconteste e pode ser verificada através dos laudos de exame cadavérico, ao atestarem que as vítimas faleceram de hemorragia intracraniana, devido à ferida provocada por projétil de arma de fogo. Ademais, a decisão do conselho de sentença ao atribuir a autoriadelitiva ao ora Apelante encontra suporte em prova testemunhal produzida nos autos, notadamente as declarações dos prepostos da Polícia Civil que atuaram para a apuração do crime 7. Logo, existindo no caso concreto elementos de prova que permitem a conclusão pela participação ou não do ora Apelante no evento criminoso, é competência do tribunal do júri decidir por uma das versões, com base no livre convencimento dos jurados, não podendo o julgamento ser anulado sob pretensa contrariedade à prova dos autos. Precedentes do STJ. 8. Recurso conhecido e não provido." (fls. 52/53) Posteriormente, a defesa peticionou nos autos da apelação requerendo que fosse efetivado o chamamento do feito à ordem, concedendo-se o direito de intimar a testemunha arrolada; no entanto, o Desembargador indeferiu o pedido, nos termos da decisão de fls. 79/81. Opostos embargos de declaração perante o Tribunal, a Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal rejeitou os aclaratórios, nos termos do acórdão de fls. 105/110 que restou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MÚLTIPLAS TESES DE NULIDADE DO FEITO. CONTRADIÇÕES E OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. ARGUMENTOS EXPLICITAMENTE ENFRENTADOS PELO ACÓRDÃO COMBATIDO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do CPP, poderão ser opostos embargos de declaração "quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", sendo este um recurso deestritos limites processuais de natureza integrativa, cujo cabimento requer estejam presentes os pressupostos insertos no dispositivo legal indicado. 2. Com relação às alegadas contradições e omissões, verifico que estas não ocorreram, sendo o julgado claro e preciso ao tratar de todas as teses de nulidade suscitadas pela defesa técnica do sentenciado (ausência de oitiva de testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade; violação ao direito de defesa; existência de prejuízo causado pela própria defesa; ausência de efetivo prejuízo ao sentenciado; e violação aos arts. 155, 226 e 593, inciso III, alínea “d”, todos doCPP). 3. Em verdade, confrontando-se os termos do julgado embargado e das razões recursais, percebe-se que inexiste qualquer vício a ser sanado, não se revelando os presentes embargos meio adequado para pleitear a reforma de julgado desfavorável ao Embargante ao equivocado fundamento da existência de contradições e omissões, buscando este amoldar o decisum a seus próprios interesses, rediscutir matéria já decidida e inovar além dos limites da simples declaração. 4. Embargos rejeitados, nos termos do Parecer Ministerial" (fl. 105). No presente writ, o impetrante sustenta cerceamento de defesa, uma vez que o paciente ficou por 7 meses sem advogado constituído para lhe representar em juízo, não tendo sido intimado para constituir novo causídico. Relata que, diante da ausência de advogado, não foi possível a produção de prova oral em plenário, uma vez que não oportunizada à defesa a apresentação do endereço da testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade. Informa que os novos patronos não possuíam conhecimento acerca da renúncia do antigo advogado, pelo que não suscitaram a nulidade no momento oportuno. Pondera que o Desembargador Relator, quando do julgamento dos embargos de declaração, deixou de enfrentar a ilegalidade demonstrada pela defesa. Pugna, assim, em liminar e no mérito, que seja declarado nulo o processo, submetendo-se o paciente a novo julgamento. Subsidiariamente, pleiteia a nulidade do acórdão proferido nos embargos de declaração, determinando-se que o relator analise a matéria objurgada. A liminar foi indeferida às fls. 141/145. Informações prestadas às fls. 150/156. O Ministério Público Federal – MPF opinou pelo não conhecimento do writ às fls. 161/167. É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de flagrante constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Conforme relatado, busca-se que o paciente seja submetido a novo julgamento. O Tribunal de origem não reconheceu a nulidade alegada, nos seguintes termos: "No caso dos autos, contudo, depreende-se da petição de id 54022100 que a DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, à época responsável por tutelar os interesses do ora Apelante, indicou quatro testemunhas, quais sejam FABIO SILVA DOS SANTOS, VANDERSON CINEI COZER, THAINÁ ROCHA DE JESUS e a última identificada apenas como CARLA, bem como os seus respectivos endereços, requerendo que fossem “expedidos mandados para a sua intimação pessoal, em caráter de imprescindibilidade, consoante o art. 461 do CPP.” Ocorre que, após o referido peticionamento e antes da designação de data para o julgamento em plenário, sobreveio acórdão relativo ao recurso em sentido estrito interposto pelos corréus TIAGO SILVA DAS NEVES e LUCAS DARLAN DE SOUZA, pois, nesta altura, o processo já havia sido desmembrado em relação a NAJLA FERREIRA SANTANA. O recurso foi julgado no sentido da manutenção da pronúncia dos acusados e, atendendo a critérios de celeridade e economia, o Juízo a quo optou pelo julgamento conjunto dos três pronunciados. Assim, determinou que o referido acórdão fosse juntado aos presentes autos, bem como que fosse promovida a intimação dos corréus e do Ministério Público para apresentação do rol de testemunhas, tal como preconizado no art. 422 do CPP (id 54021473). Mesmo não sendo a intimação direcionada ao ora Apelante, este apresentou novo rol de testemunhas (id 54021479), dessa vez por intermédio de um advogado particular, Bel. Erotildes Hobert Damacena Limoeiro (OAB/BA 61.166), que também tutelava os interesses do corréu LUCAS DARLAN DE SOUZA, mas sem atribuir o caráter de imprescindibilidade. Foram elas: ELIENE ALVES PEREIRA, MÁRCIA LIMA DOS SANTOS, NAJLA FERREIRA DE SANTANA, BERNARDO MARQUES PACHECO e ADOVALDO RODRIGUES DE SOUZA. Não obstante a apresentação de um rol de testemunhas diverso por parte da defesa técnica do ora Apelante, vê-se que foram encampadas diligências no sentido da intimação para comparecimento à sessão do tribunal do júri daquelas que foram indicadas no primeiro petitório, ou seja, daquelas arroladas pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA e com caráter de imprescindibilidade. Todavia, as diligências restaram infrutíferas. De igual maneira, foram encampadas diligências no sentido de intimar as testemunhas apresentadas no segundo petitório, assinado pelo advogado particular, quando apenas a Sra. MÁRCIA LIMA DOS SANTOS conseguiu ser efetivamente intimada. Assim, foi aberta a sessão de julgamento, em 06/06/2022, estando presente, além dos acusados e seus representantes legais, as testemunhas ADOVALDO RODRIGUES DE SOUZA, ELIENE ALVES PEREIRA, MARCIA LIMA DOS SANTOS e BERNARDO MARQUES PACHECO. Naquela oportunidade, a defesa técnica do ora Apelante requereu a desistência das testemunhas ausentes, notadamente de FABIO SILVA DOS SANTOS, VANDERSON CINEI COZER, THAINÁ ROCHA DE JESUS e aquela identificada apenas como CARLA. No entanto, na sequência formulou novo requerimento, retratando-se da dispensa da testemunha THAINÁ ROCHA DE JESUS, evidenciando o caráter de imprescindibilidade com o qual foi arrolada. Então, o magistrado que presidia a sessão, a fim de assegurar o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, acatou esse segundo requerimento, determinando separação do processo em relação ao acusado WERCULIS SOUZA SANTOS, prosseguindo o julgamento apenas dos outros dois corréus. Ato contínuo, determinou que o advogado do ora Apelante, no prazo de 10 dias, fornecesse o endereço da testemunha THAINÁ ROCHA DE JESUS, possibilitando, assim, sua intimação para comparecimento em nova sessão a ser designada. Todavia, como bem ressaltou a representante do Ministério Público em suas contrarrazões, e que parece não ter sido observado pela douta Procuradora de Justiça que subscreve o opinativo de id 54022107, a defesa técnica do ora Apelante não se desincumbiu de sua obrigação em fornecer o endereço da testemunha imprescindível, deixando seu prazo decorrer in albis. Deste modo, mesmo que se leve em conta o teor da certidão de id 54022098, assinada pelo serventuário GILDÁSIO ALMEIDA JÚNIOR, diretor de secretaria, no sentido de que “não foram migradas as manifestações do Ministério Público e da Defensoria Pública na fase do art. 422, do CPP”, não se pode afirmar que tal circunstância acarretou prejuízo ao acusado. A única testemunha arrolada em caráter de imprescindibilidade da qual não se desistiu da oitiva deixou de ser intimada em razão da paralisia da própria defesa técnica, não podendo agora a conduta omissa dos patronos do Apelante ser invocada para declarar a nulidade do feito. Registre-se que, nos termos do art. 565 do CPP, “[n]enhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.” Ademais, como se sabe, prevalece no moderno sistema processual penal que eventual alegação de nulidade deve vir acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo. É dizer, em nome do princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à pena, sob pena de a forma superar a essência, o que serve tanto para situações que ensejam nulidade relativa como absoluta" (fls. 58/60). Extrai-se dos trechos acima que a testemunha arrolada pela defesa em carater de imprescindibilidade não compareceu à sessão plenária do Tribunal do Júri, razão pela qual houve a separação do processo com relação ao paciente, bem como foi determinado que o advogado apresentasse o endereço da referida testemunha no prazo de 10 dias, o qual transcorreu in albis. Sendo seu ônus indicar a localização correta da testemunha, é inviável a alegação de nulidade da sessão plenária por ato a que a própria parte defensiva deu causa, nos termos do art. 565 do CPP. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte, conforme se verifica do seguinte precedente: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUSÊNCIA EM PLENÁRIO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO ARROLADAS COM CLÁUSULA DE IMPRESCINDIBILIDADE. MÁCULA NÃO CONFIGURADA. 1. Da leitura do artigo 461 do Código de Processo Penal, depreende-se que a sessão de julgamento do Tribunal do Júri só pode ser adiada caso a testemunha faltante tenha sido intimada e arrolada com a cláusula de imprescindibilidade. 2. Não há, nas peças processuais que instruem o presente reclamo, quaisquer documentos que evidenciem que as testemunhas de defesa não localizadas pelo oficial de justiça teriam sido arroladas com cláusula de imprescindibilidade, o que impede a análise da eiva suscitada. 3. O rito do habeas corpus e do recurso ordinário em habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se desincumbiu a defesa. ROL DE TESTEMUNHAS COM INSUFICIÊNCIA DE ENDEREÇO. NÃO LOCALIZAÇÃO PELO OFICIAL DE JUSTIÇA. CERTIDÃO NEGATIVA CUJO TEOR A DEFESA TEVE CIÊNCIA ANTES DA SESSÃO DE JULGAMENTO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE COM A QUAL CONCORREU A PARTE. ARTIGO 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS SUPORTADOS PELO PACIENTE. EIVA INEXISTENTE. 1. De acordo com o artigo 565 do Código de Processo Penal, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". 2. No caso dos autos, a defesa apresentou rol de testemunhas com insuficiência de endereço, fato que impediu a sua localização pelo oficial de justiça, tomando conhecimento da respectiva certidão negativa ao protocolar pedido de revogação da prisão do réu. 3. Se as testemunhas arroladas pelos advogados do acusado não foram intimadas devido à falta de informações adequadas para que fossem encontradas, e não tendo eles pleiteado a sua substituição tempestivamente, não podem pretender que depois de proferida sentença condenatória seja o feito anulado em razão do indeferimento do pedido de substituição formulado em plenário. Precedentes. 4. Segundo os patronos do recorrente, as testemunhas não localizadas eram abonatórias, o que revela que a ausência de sua oitiva não prejudicou o exercício da ampla defesa e do contraditório, circunstância que reforça a impossibilidade de anulação do processo, como almejado, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. 5. Recurso desprovido. (RHC n. 77.134/PA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/8/2017, DJe de 18/8/2017.) Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. Ante do exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do presente habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK