Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1823986/PB (2019/0170395-0)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: VIA ENGENHARIA S. A
RECORRENTE: WR ENGENHARIA LTDA
RECORRENTE: AGS CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
RECORRENTE: AKROPOLIS ENGENHARIA LTDA
RECORRENTE: ALCONIL ALMEIDA CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA TORREAO VILLARIM LTDA
RECORRENTE: PROENGE-PROJETOS E ENGENHARIA LTDA
RECORRENTE: EMPREENDIMENTOS LUMA LTDA
RECORRENTE: EMTEL EMPREENDIMENTOS TECNICOS LTDA
RECORRENTE: SANNE - SANEAMENTO DO NORDESTE LTDA
RECORRENTE: SANCCOL SANEAMENTO CONSTRUCAO E COMERCIO LTDA
RECORRENTE: SOENCO SOCIEDADE DE ENGENHARIA E CONSTRUCOES LIMITADA
RECORRENTE: MOREIRA CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA
RECORRENTE: PECOL PROJETOS ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
RECORRENTE: LCF ENGENHARIA E SERVICOS LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA HEZA LTDA - EPP
RECORRENTE: CONSTRUTORA AGUA AZUL LTDA
RECORRENTE: PROENCO PROJ EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - ME
RECORRENTE: CONSTRUTORA MENDES LTDA
RECORRENTE: ENGER ENGENHARIA DA CONSTRUCAO CIVIL LTDA
RECORRENTE: GABARITO CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI
RECORRENTE: COENCO - CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS E COMÉRCIO LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A
RECORRENTE: CONSTRUTORA RESIDENCE LTDA
RECORRENTE: CONDOMINIO RESIDENCIAL ILHA DA RESTINGA
RECORRENTE: UNIDADE ENGENHARIA LTDA
RECORRENTE: STELRE CONSTRUCOES LTDA
RECORRENTE: VERTICAL ENGENHARIA LTDA
RECORRENTE: SOENCO SOCIEDADE DE ENGENHARIA E CONSTRUCOES LIMITADA
RECORRENTE: META INCORPORACOES LTDA
RECORRENTE: IMAGEM CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA
RECORRENTE: ENTEL COMERCIO E SERVICOS LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA ECON EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA
RECORRENTE: DIMENSIONAL CONSTRUÇÕES LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA TORREAO VILLARIM LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA MENDES LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA GABARITO LTDA
RECORRENTE: LUMA CONSTRUTORA EIRELI
RECORRENTE: CONSTRUTORA CAMELO ROSA LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA ALMEIDA LTDA
RECORRENTE: CONSTRUTORA AGUA AZUL LTDA
RECORRENTE: CONSPLAN CONSTRUCAO PROJETO E PLANEJAMENTO LTDA
RECORRENTE: CONSERPA CONSTRUÇÃO CONSERVAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA
ADVOGADO: FABRÍCIO MONTENEGRO DE MORAIS - PB010050
RECORRIDO: ESTADO DA PARAÍBA
ADVOGADOS: ALESSANDRA FERREIRA ARAGÃO GURGEL - CE018013
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JUNIOR - PB012021
AGRAVANTE: ESTADO DA PARAÍBA
ADVOGADOS: ALESSANDRA FERREIRA ARAGÃO GURGEL - CE018013
FRANCISCO GLAUBERTO BEZERRA JUNIOR - PB012021
AGRAVADO: VIA ENGENHARIA S. A
AGRAVADO: WR ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: AGS CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: AKROPOLIS ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: ALCONIL ALMEIDA CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA TORREAO VILLARIM LTDA
AGRAVADO: PROENGE-PROJETOS E ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: EMPREENDIMENTOS LUMA LTDA
AGRAVADO: EMTEL EMPREENDIMENTOS TECNICOS LTDA
AGRAVADO: SANNE - SANEAMENTO DO NORDESTE LTDA
AGRAVADO: SANCCOL SANEAMENTO CONSTRUCAO E COMERCIO LTDA
AGRAVADO: SOENCO SOCIEDADE DE ENGENHARIA E CONSTRUCOES LIMITADA
AGRAVADO: MOREIRA CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA
AGRAVADO: PECOL PROJETOS ENGENHARIA E CONSTRUCOES LTDA
AGRAVADO: LCF ENGENHARIA E SERVICOS LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA HEZA LTDA - EPP
AGRAVADO: CONSTRUTORA AGUA AZUL LTDA
AGRAVADO: PROENCO PROJ EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA - ME
AGRAVADO: CONSTRUTORA MENDES LTDA
AGRAVADO: ENGER ENGENHARIA DA CONSTRUCAO CIVIL LTDA
AGRAVADO: GABARITO CONSTRUTORA E INCORPORADORA EIRELI
AGRAVADO: COENCO - CONSTRUÇÕES EMPREENDIMENTOS E COMÉRCIO LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA QUEIROZ GALVÃO S/A
AGRAVADO: CONSTRUTORA RESIDENCE LTDA
AGRAVADO: CONDOMINIO RESIDENCIAL ILHA DA RESTINGA
AGRAVADO: UNIDADE ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: STELRE CONSTRUCOES LTDA
AGRAVADO: VERTICAL ENGENHARIA LTDA
AGRAVADO: META INCORPORACOES LTDA
AGRAVADO: IMAGEM CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA
AGRAVADO: ENTEL COMERCIO E SERVICOS LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA ECON EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCOES LTDA
AGRAVADO: DIMENSIONAL CONSTRUÇÕES LTDA
AGRAVADO: DIMENSIONAL CONSTRUÇÕES LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA GABARITO LTDA
AGRAVADO: LUMA CONSTRUTORA EIRELI
AGRAVADO: CONSTRUTORA CAMELO ROSA LTDA
AGRAVADO: CONSTRUTORA ALMEIDA LTDA
AGRAVADO: CONSPLAN CONSTRUCAO PROJETO E PLANEJAMENTO LTDA
AGRAVADO: CONSERPA CONSTRUÇÃO CONSERVAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA
ADVOGADO: FABRÍCIO MONTENEGRO DE MORAIS - PB010050
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Via Engenharia S.A. e outros, com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, assim ementado (fls. 2.977/2.978): APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL QUE ADQUIREM PRODUTOS NA QUALIDADE DE CONSUMIDORAS FINAIS. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO RECONHECIDA EM AÇÃO DECLARATÓRIA AJUIZADA PELO SINDICATO DA CATEGORIA DOS AUTORES. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. IRRESIGNAÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE QUE HOUVE O RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALIQUOTA DE ICMS. EMPRESAS AUTORAS QUE ATUAM NA ÁREA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FATO NÃO IMPUGNADO PELO DEMANDADO. CIRCULAÇÃO JURÍDICO -ECONÓMICA DOS BENS OU PRODUTOS ADQUIRIDOS EM OUTRO ESTADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. COMPROVAÇÃO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ATRAVÉS DE COMPENSAÇÃO NA FORMA DE CRÉDITO A SER APROVEITADO EM FAVOR DOS CONTRIBUINTES. AÇÃO MOVIDA APÓS O INICIO DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/2005. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ. PROCEDÊNCIA PARCIAL. APELO PROVIDO. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ADESIVO. - As empresas postulantes afiguram-se como beneficiárias dos efeitos da coisa julgada material emanada da decisão definitiva proferida nos autos da ação declaratória movida pelo Sindicato da Construção Civil de João Pessoas, em cujo bojo foi declarada a inexistência de obrigação tributária das empresas filiadas quanto ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, relativo aos insumos empregados nas obras de construção civil. Assim, há de ser reconhecido o direito à restituição do indébito tributário, consoante reconhecido no acórdão transitado em julgado. - As notas fiscais encartadas aos autos são provas suficientes de que houve o recolhimento de diferencial de aliquota de ICMS, o que fora confirmado pelo réu. Do mesmo modo, o fato de que as empresas autoras exercem exclusivamente a prestação de serviços na área da construção civil não foi, em nenhum momento, refutado pelo demandado, tornando-se, pois, incontroverso. - Tendo a parte autora demonstrado, de forma suficiente, o direito do qual sustentava ser titular e que pretendia ver reconhecido em juízo, a procedência da ação é medida que se impõe. - "Em demanda voltada à repetição do indébito tributário é imprescindível apenas a comprovação da qualidade de contribuinte do autor, não sendo necessária a juntada de todos os demonstrativos de pagamento/retenção do tributo no momento da propositura da ação, por ser possível a sua postergação para a fase de liquidação, momento em que deverá ser apurado o quantum debeatur" (REsp 1089241/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 08/02/2011). - Nas ações propostas após o inicio da vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (9.6.2005), a prescrição da pretensão de repetição de indébito é quinquenal e deve ser contada a partir de cada pagamento do tributo indevido, ainda que ocorrido anteriormente àquele termo. - Em face do provimento do recurso principal, com a procedência do pedido autoral, resta prejudicado o apelo adesivo visando a majoração dos honorários advocaticios fixados na sentença de improcedência. Opostos embargos declaratórios por ambas as partes litigantes (fls. 2.998/3.002; 3.005/3.011), foram esses rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 3.035/3.045. Na sequência, os ora recorrentes opuseram novos aclaratórios (fls. 3.049/3.056), os quais igualmente foram desprovidos (fls. 3.078/3.084). A parte recorrente aponta, além de dissídio pretoriano, violação aos arts. 489, § 1º, VI, 1.022, parágrafo único, I, II, do CPC; e 219, § 1º, do CPC/73. Sustenta, em resumo, que: (I) a despeito dos embargos de declaração, o Tribunal a quo remanesceu omisso acerca da questão neles suscitada, a saber, a de que "a existência de ação declaratória interromperia o prazo prescricional, de modo a alcançar todo o período reclamado nas planilhas das autoras" (fl. 3.093); e (II) andou mal o Tribunal de origem quando, apesar de registrar que a hipótese cuidava de cumprimento de sentença de ação declaratória, em que reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes litigantes, deixou de considerar que a citação válida naquela ação primeva teve o condão de interromper a prescrição para a repetição do indébito ora perseguida. Sem contrarrazões. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A pretensão recursal merece acolhida pelos arts. 489 e 1.022 do CPC. Com efeito, o Tribunal local, reformando sentença de improcedência por falta de comprovação do direito alegado, houve por bem dar parcial provimento ao apelo ordinário, registrando que (fls. 2.961/2.993 - g.n.): [...] nos autos em comento, entendo que a parte autora demonstrou, de forma suficiente, o direito do qual sustentava ser titular e que pretendia ver reconhecido em juízo, ao contrário do que decidiu o Magistrado a quo. Explico. Inicialmente, verifica-se que a pretensão de, restituição de indébito apoia-se em acórdão proferido em ação declaratória passada em julgado, ou seja, da qual não cabe mais recurso. Com efeito, o acórdão em comento, firmou o entendimento de as empresas dedicadas à atividade de construção civil, ao adquirirem mercadorias em outro Estado, para fins de utilizá-las como insumos em suas obras, não são consideradas contribuintes do ICMS, razão pela qual não devem se submeter ao pagamento de diferencial de alíquota, diante da operação interestadual. [...] Com base em tais premissas, o acórdão proveniente deste Egrégio Tribunal, declarou "inexistente a obrigação tributária das empresas associadas à apelante em relação ao pagamento do diferencial de alíquota tão só quando os materiais de construção adquiridos em outras unidades da federação que se destinem a serem empregados nas suas obras de construção civil. Assim, fica ressalvada a possibilidade de cobrança de ICMS na hipótese de as empresas de construção civil adquirirem os materiais de construção de outros estados no intuito de comercialização com terceiros" (fls. 38). Assim, a questão de fundo encontra-se acobertada pelo manto da coisa julgada, não cabendo mais ao julgador primevo ou a esta Corte julgadora perquirir acerca da possibilidade ou não de cobrança de diferencial de alíquota nas hipóteses delineadas acima. Neste ponto, faz-se oportuno observar que, em virtude do conteúdo meramente declaratório do acórdão em referência, não se afigura este título executivo hábil a fundar pedido de cumprimento pelas empresas de pagamento pelo Estado dos valores pagos em razão da cobrança indevida. No que tange à controvérsia de proceder-se ao cumprimento da sentença nos casos em se tem como título executivo judicial sentença declaratória, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a sentença declaratória que reconhece a existência de dada obrigação de pagar é título executivo hábil a fundar pedido de cumprimento de sentença. Noutro vértice, inexistente o cunho condenatório no decreto judicial, mostra-se descabida a imediata execução do título pelo credor. [...] Assim, ausente eficácia executória do acórdão, hábil à satisfação dos créditos das construtoras, coube-lhes ajuizara presente demanda de repetição de indébito, para que pudessem ser ressarcidas pelos valores cobrados pelo Fisco de maneira ilegal. [...] Por fim, observo que a condenação do Estado à devolução das parcelas de ICMS pagas indevidamente deve observar a prescrição quinquenal, devendo ser contada, no caso de tributo sujeito à homologação, como é o caso do ICMS, da data da extinção do crédito tributário, ou seja, do pagamento antecipado do tributo, segundo o disposto nos art. 165, inciso I, art. 168, inciso I, ambos do CTN c/c art. 3° da LC 118/2005, [...] [...] Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou, ressaltando a aplicação da alteração Procedida pelo art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005 após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou 6qti seja, às ações ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005. [...] Tendo em vista que a presente ação foi distribuída em 2006, a repetição do indébito tributário deverá observar o art. 3° da Lei Complementar n° 118/2005. Foram, então, opostos embargos de declaração, nos quais, indicando omissão, os ora recorrentes argumentaram, dentre outros, que a citação válida na ação declaratória anterior tem o condão de interromper o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário (cf fls. 2.999/3.001). Ao rejeitar os primeiros aclaratórios, a Corte local cingiu-se a assinalar que, "Em que pesem as alegações dos embargantes no sentido de que, a propositura de ação declaratória de nulidade de indébito tributário ajuizada pelo Sindicato das empresas da construção civil, interromperia o curso do prazo prescricional para a restituição do indébito tributário; a pretensão recursal não prospera" (fl. 3.042). Nesse contexto, valeu-se a parte de novo recurso integrativo (fls. 3.049/3.056), no qual asseriu persistir a omissão antes indicada, visto que não explicitado o porquê de não prosperar a alegação (cf fl. 3.051), havendo a "necessidade de saber qual seria o regramento próprio de interrupção de prazo prescricional, na hipótese de restituição de indébito tributário, que impediria a aplicação lógica de que uma ação declaratória coletiva teria o condão de interromper aquele prazo" (fl. 3.051), nos termos do art. 219 do CPC/73. Contudo, o Tribunal de origem quedou silente sobre tal argumentação e rejeitou os pertinentes aclaratórios da parte ora recorrente (fls. 3.078/3.084), em franca violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, porquanto não prestada a jurisdição de forma integral. Convém assinalar que "O entendimento pacificado desta Corte Superior é de que, para abertura da via especial, mostra-se indispensável a oposição de embargos de declaração com o fim de prequestionamento da questão federal surgida somente no julgamento pelo Tribunal a quo" (AgInt no AREsp n. 1.731.833/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/10/2021, DJe de 24/11/2021.) Outrossim, é assente no STJ o entendimento de que "As questões cognoscíveis de ofício na instância ordinária, especialmente as que tratam de matéria de ordem pública, devem ser analisadas nos Embargos de Declaração apresentados na origem, independentemente da ocorrência de omissão" (REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELO AJUIZAMENTO DE AÇÃO DECLARATÓRIA. PRECEDENTES. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. É uníssono no STJ o entendimento pela possibilidade de interrupção do prazo prescricional para a propositura de ação de repetição de indébito pela citação realizada em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária referente à mesma exação. 3. Precedentes: AgRg no AREsp 378.424/SC, Rel. Min. Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 16/9/2014; REsp 1.354.361/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 15/4/2013; AgRg no AgRg no AREsp 161.565/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/8/2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.074.907/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 22/6/2011; EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.102.402/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/6/2010; AgRg no AgRg no REsp 684.789/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/10/2009; EDcl nos EDcl no REsp 444.825/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 1º/2/2006. 4. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.721.293/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 26/11/2018.) Uma vez reconhecida a negativa de prestação jurisdicional, resta por ora prejudicada a apreciação dos demais pontos suscitados no recurso especial. ANTE O EXPOSTO, dou provimento ao recurso especial de Via Engenharia S.A. e outros, por violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC, determinando novo julgamento dos embargos de declaração. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA