Ação Penal - Procedimento Ordinário 0005670-55.2017.8.26.0347 - STJ

Ação Penal - Procedimento Ordinário 0005670-55.2017.8.26.0347 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO REsp 2083685/SP (2023/0231335-2) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO RECORRENTE: JORGE KATSUMI HIRATSUKA JUNIOR ADVOGADO: LEANDRO BAETA PONZO - SP375498 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVANTE: JORGE KATSUMI HIRATSUKA JUNIOR ADVOGADO: LEANDRO BAETA PONZO - SP375498 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por JORGE KATSUMI HIRATSUKA JUNIOR, com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação Criminal n. 0005670-55.2017.8.26.0347. Consta dos autos que o recorrente foi denunciado como incurso, por 17 vezes, às penas do art. 1°, IV, c/c o art. 12, I, ambos da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71 do CP e, em concurso material de crimes, por 05 vezes, no art. 1°, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, também na forma do art. 71 do CP, por supressão e redução de tributo mediante fraude à fiscalização tributária. Após regular instrução, foi condenado à pena inicial de 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa. A apelação criminal interposta foi parcialmente provida, para afastar o concurso material de crimes, redimensionando a pena para 3 (três) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, mantida no mais a sentença condenatória (e-STJ fls. 1120/1138). Eis a ementa do julgado: EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE DELITOS CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INC. IV, POR 17X, C.C. ART. 12, INC. I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/1990 E ART. 1º, INC. II, DA LEI Nº 8.137/1990, POR 5X, NA FORMA DO ART. 71 DO CP). APELO DEFENSIVO PRELIMINAR LITISPENDÊNCIA INOCORRÊNCIA AÇÃO PENAL QUE TRATA DE FATOS DIVERSOS DO TRATADO NESTES AUTOS PERÍODOS POSTERIORES. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA DO EFETIVO ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE CONTRIBUINTE DE NÃO PROCEDER, REITERADAMENTE, AO ADIMPLEMENTO DE TRIBUTO - INEQUÍVOCA SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DO TRIBUTO, EVIDENCIADO O DOLO CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES, BEM COMPROVADA A MAJORANTE DESCRITA NA DENÚNCIA DOSAGEM DAS REPRIMENDAS CORRETA PENA BASE FIXADA NO PISO, PENA REDIMENSIONADA APLICANDO-SE O REGRAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA AO CRIME MAIS GRAVE POR 21X, AFASTANDO-SE O CONCURSO MATERIAL DE CRIMES, ESTIPULANDO-SE REGIME INICIAL ADEQUADO. AFASTADA A PRELIMINAR, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. No recurso especial, o recorrente alega a existência de litispendência entre o segundo fato descrito na presente denúncia e a acusação formulada nos autos do processo n. 1501489-63.2019.8.26.0347. Além disso, afirma que a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 teria sido indevida, pois o valor sonegado não teria causado grave dano à coletividade como fundamentou o Tribunal paulista. Por fim, aduz que o regime inicial de cumprimento de pena deveria ser o aberto, considerando a primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (e-STJ fls. 1173/1186). O recurso especial foi admitido na origem (e-STJ fls. 1260/1261). O Ministério Público Federal, em seu parecer, manifestou-se pelo não conhecimento e desprovimento do recurso especial, sustentando o óbice da Súmula n. 7 do STJ, por entender que a pretensão do recorrente demandaria reexame fático-probatório (e-STJ fls. 1324/1330). É o relatório. Decido. Sobre a pretensão do recurso especial, a questão está em saber (i) se efetivamente houve litispendência entre os fatos aqui processados e os da ação penal n. 1501489-63.2019.8.26.0347; (ii) se foi indevida a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90; e (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena foi inadequadamente fixado. No tocante à alegação de litispendência, o Tribunal de origem fundamentou assim: "Não há que se falar em litispendência, uma vez que as imputações feitas contra o recorrente JORGE KATSUMI HIRATSUKA JUNIOR na presente ação penal não são iguais as do processo n. 1501489-63.2019.8.26.0347, no qual responde por sonegação fiscal que decorreu de condutas posteriores, praticadas no período compreendido entre os meses de janeiro de 2015 e outubro de 2016." (e-STJ fl. 1123) Além disso, o Tribunal, após análise do conjunto probatório, não apenas delimitou a diferença temporal dos fatos, mas também evidenciou que se tratavam de condutas distintas relacionadas a diferentes documentos fiscais: "Portanto, ausente a identidade dos processos, seja quanto às circunstâncias de tempo, seja quanto às condutas imputadas, referentes, ademais, a notas fiscais diversas." (e-STJ fl. 1125). Por fim, o próprio recorrente reconhece que os fatos são diversos das duas ações ao afirmar que "os fatos da presente condenação ocorreram entre os meses de abril de 2013 e novembro de 2014, sendo que naqueles autos os fatos que o recorrente foi sentenciado ocorreram entre os meses de janeiro de 2015 e outubro de 2016". Como se pode perceber, a conclusão do Tribunal a quo está devidamente fundamentada e não há qualquer indicativo litispedência no caso. A verdade é que ir contra a conclusão do Tribunal de origem demandaria necessariamente o reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LITISPENDÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. Para analisar se há ou não a litispendência sustentada pela defesa seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedente. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 187.397/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe de 12/4/2018.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL E PENAL. LITISPENDÊNCIA. RECONHECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. CRIME DE INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO (ART. 313-A DO CP). PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO AO INSS. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Consoante jurisprudência deste STJ, "analisar a alegada ofensa à litispendência e à coisa julgada importa em reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula 7 deste Tribunal" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.539.665/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/10/2015). (AgInt no REsp 1502879/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 01/12/2017). 2. A inserção de dados falsos no sistema informatizado do INSS foi praticada com o objetivo de que terceira pessoa obtivesse benefício previdenciário indevido. 3. "O prejuízo patrimonial suportado pelo estado-administração com a concessão indevida de aposentadorias justifica a valoração negativa das consequências do crime. A propósito: HC 414.548/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 26/04/2018." (AgRg no AREsp 1285403/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.687.979/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 24/8/2018.) Por fim, é preciso esclarecer que a alegação do recorrente no sentido de que haveria continuidade delitiva entre os fatos objeto das duas ações penais não enseja necessariamente o reconhecimento de litispendência. A continuidade delitiva, instituto que incide na aplicação da pena quando há pluralidade de condutas, não impede o ajuizamento de ações penais distintas em relação a cada uma das condutas verificadas. E também não há qualquer prejuízo para o réu. O eventual reconhecimento da continuidade delitiva entre condenações oriundas de diferentes processos é matéria que poderá ser apreciada pelo juízo da execução, conforme dispõe o art. 66, III, "a", da Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984). Quanto à aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, relativa ao "grave dano à coletividade", possui razão o recorrente. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.849.120/SC, decidiu que a incidência da referida majorante deve observar o valor de crédito tributário definido como prioritário ou o conceito de grande devedor definido pela Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, conforme seja o ente público titular do crédito. Vejamos: RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. ICMS. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. AUSÊNCIA DE GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO AFASTADA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Em se tratando de tributos estaduais ou municipais, o critério deve ser, por equivalência, aquele definido como prioritário ou de destacados créditos (grandes devedores) para a fazenda local. 4. Em Santa Catarina, a legislação de regência não prevê prioridade de créditos, mas define, como grande devedor, aquele sujeito passivo cuja soma dos débitos seja de valor igual ou superior a R$ 1.000.000, 00, nos termos do art. 3º da Portaria PGE/GAB n. 094/17, de 27/11/2017. 5. Caso em que o valor sonegado relativo a ICMS - R$ 207.011,50 - alcança o valor de R$ 625.464,67 com multa e juros, o que não atinge o patamar diferenciado de dívida tributária acolhido pela Fazenda estadual catarinense e, assim, não se torna tampouco apto a caracterizar o grave dano à coletividade do art. 12, I, da Lei 8.137/90. 6. Fixada, assim, a tese de que o grave dano à coletividade é objetivamente aferível pela admissão na Fazenda local de crédito prioritário ou destacado (como grande devedor). Reduzida a pena, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. 8. Recurso especial provido para reduzir as penas a 2 anos de reclusão e a 10 dias-multa e declarar, de ofício, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva do Estado (REsp 1.849.120/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020, grifei.). Por outro lado, a eventual inexistência de norma da Fazenda estadual competente que estabeleça o parâmetro para crédito prioritário ou a definição de grande devedor não impede a aplicação da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. Para a incidência da causa de aumento, contudo, é imprescindível que se demonstre concretamente a ocorrência de grave dano à coletividade (AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/12/2020, DJe 18/12/2020; HC 678.674/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 20/8/2021; AgRg no AREsp n. 1.931.279/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.). No caso em análise, o acórdão condenatório, ao justificar a incidência da majorante, não indicou que o montante sonegado receberia tratamento diferenciado por parte do sujeito ativo da obrigação tributária, no caso, a Fazenda do Estado de São Paulo, nem afirmou a inexistência de norma dessa natureza no âmbito estadual paulista. Além disso, não fundamentou concretamente a ocorrência de grave dano à coletividade. Em verdade, o acórdão recorrido limitou-se a justificar a aplicação da causa de aumento com base apenas no valor sonegado (R$ 192.042,20 e R$ 2.667,83), sem apontar outro elemento concreto que pudesse caracterizar o grave dano à coletividade. Assim, considerando que os valores sonegados são inferiores ao patamar de R$ 1.000.000,00, referência para tributos federais, e não havendo demonstração de que os valores em questão alcançaram o patamar definido pela Fazenda estadual paulista como caracterizador de grande devedor, nem a indicação de qualquer outro elemento concreto além do próprio valor sonegado, deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, também possui razão o recorrente. De acordo com o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". Ademais, o § 3º do mesmo artigo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código". No caso em exame, ficou consignado no acórdão recorrido que "[s]opesadas as diretrizes estabelecidas no art. 59. do Código Penal, ausentes circunstâncias judiciais negativas a pena dos dois crimes ficou no piso" (e-STJ fl. 1136). Assim sendo, não houve circunstâncias judicias negativas a ensejarem o aumento de pena na primeira fase da dosimetria. Portanto, sendo o recorrente primário, tendo pena inferior a 4 anos e não havendo circunstâncias judiciais negativas, deve ser fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP. A propósito: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. PACIENTE PRIMÁRIA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME [...] 4. Nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei 11.343/2006, o regime inicial adequado para réu primário, com pena inferior a 4 anos e circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser o semiaberto, salvo fundamentação concreta e específica que justifique maior gravidade do regime. [...] (HC n. 925.138/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.) Com o afastamento da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990 e a aplicação da fração de 2/3 do art. 71 do CP (considerando a quantidade de crimes), a pena final do recorrente passaria a ser de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Mais elevada, portanto, que aquela consignada no acórdão recorrido. Neste ponto, registro que, muito embora tenham as instâncias ordinárias elevado a pena na fração de 2/3 pela continuidade delitiva, ao realizarem a exasperação da sanção, aplicaram, aparentemente por lapso, quantum inferior ao indicado. Assim, a despeito de afastada a causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, o quantum da pena não sofrerá alterações em respeito ao princípio do non reformatio in pejus. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

17/03/2025, 00:00

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